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离职后单位忘停社保，可否主张员工返还？

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离职后单位忘停社保，可否主张员工返还？

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根据劳动法第72条规定，用人单位和员工必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费 。由此奠定了我国用人单位和员工参加社会保险的法定义务 。在企业劳动关系管理实务中，一般操作是员工入职即参保、离职即停保，确保双方劳动关系存续期间处于正常参保状态，依法缴纳社会保险费 。然而，员工离职后如果用人单位忘了停保，一直为员工缴纳社保费，这笔“冤枉账”应该算到谁的头上呢？
案例
王某于2011年11月入职某公司，入职后公司为王某参加了社会保险 。2012年9月，王某因为生孩子向公司提出辞职，并于月底离职 。王某离职后，公司未为其办理社会保险停缴手续 。2016年3月，当地社保部门通知该公司缴清所欠社保费50000余元 。4月13日，公司缴清了该笔社保费，其中包含了王某2012年10月至2016年4月社保费42000余元 。随后，公司诉至法院，主张王某返还其离职后公司所为其缴纳的社保费42000余元 。
公司诉称，王某离职之后未再提供劳动，双方劳动关系解除，公司没有为其缴纳社保的法定义务，王某因没有法律依据取得不当利益，使公司遭受损失，王某应向公司返还该不当得利 。王某辩称，其离职后并未要求公司继续为其缴纳社保，为离职员工停保是公司的义务，与其本人无关，其愿意配合公司前往社保部门办理退缴手续，但拒绝还返该社保费用 。
一审法院审理后认为，王某离职后公司未及时办理停保手续，虽系公司自身管理问题所致，但公司损失属于给付不当，根据法律规定，王某没有法律依据取得不当利益，公司有权请求王某返还不当利益 。一审判决王某向公司酌情返还所缴社保费37000余元 。
王某不服，上诉至二审法院 。二审法院认为，王某名下虽取得了该笔社保费，并不属于王某所有，王某不能随意处分，客观上尚未实际取得诉争的保险利益，其要享受该保险利益，必须满足一定条件，而这些条件现在尚未成就，故公司主张王某构成不当得利，依据不足，也显失公平，公司可等条件成就后，王某实际上取得了该保险利益，再另行主张返还 。二审法院判决撤销一审判决，王某无需返还该笔保险费 。
案号：合肥中院（2018）皖01民终5870号
评析
本案争议的焦点是，员工离职后由于用人单位忘记停缴社保而导致单位损失，可否主张员工返还？实务中存在不同观点 。
第一观点认为无需返还，员工所得利益并不属于不当得利，该利益并不由员工自由支配，既不可取现也不可消费，更不可换取其他可得利益，若返还，则有失公平 。
第二种观点认为应当返还，该利益构成不当得利，员工是实际受益者，该利益是单位不当给付的损失 。
第三种观点认为，该利益虽为员工所得，但其受益是有条件的，条件未成就时，员工客观上未受益，用人单位可等条件成就时再主张返还 。
第四种观点则认为，公司可以向社保部门提起行政诉讼主张退还误缴的社保费 。
笔者赞同第三种观点 。
其一，关于不当得利的法律规制
民法理论认为，不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得利益的事实 。其成立要件有四个：一方取得财产利益，一方受到财产损失，取得利益与所受损失具有因果关系，没有法律上的依据 。四个条件必须全部成就，不当得利方可成立 。不当得利成立的，受损失一方可主张受益一方返还该利益 。《民法总则》第122条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益 。”即将于明年1月1日施行的《民法典》第985条也作了类似规定，并在第986条至第988条进一步做了更加细化的规定 。
其二，对“取得财产利益”的认定
一般认为，一方取得财产利益指的是一方在无过错的情况下取得他人财物，使自己的财产增加，不受年龄、性别、智力等影响，得到利益不受环境制约，获得财产不受时间限制 。判断受益人是否受有财产利益，一般以其拥有的财产或利益和如无与他人之间发生利益变动所应有的财产或利益总额相比较来确定，凡是财产状况或利益较以前增加，或者应减少而未减少，为受有利益；既有得利又有损失的，损益抵销后剩余有利益的，也为受有利益 。受益人取得该利益后，通常能够对该利益进行占有、控制、管理，否则则不宜认定为不当得利 。
本案中，王某虽然名义上取得了公司缴纳的社会保险利益，但客观上王某对该利益并未实际占有，也无法对该利益进行支配和控制，并不符合取得财产利益的本质特征，属于未成就的不当得利，待条件成就时，公司方可主张返还 。二审法院认定事实清楚，适用法律法规正确 。


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