洗衣粉上印企鹅，腾讯索赔10万是否合法合理( 二 )
（2）被告实施了著作权法上的复制行为
复制权是著作财产权中最为核心的权利。按照著作权法第10条第5款的规定，印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为是受复制权控制。换言之，他人未经著作权人许可实施上述行为，即构成对著作权人复制权的侵害。当然，法律的定义没有对受控行为进行穷尽式列举。
著作权人的复制权侵权判定方法上，国内目前尚无权威标准。在美国司法实践中，认定作品侵权，普遍采用“两步法”，“两步法”认为，权利人提起著作权侵权诉讼，需首先证明侵权人接触过自己享有著作权的作品，而且被告作品与自己的作品具有表达上的相似性，即“接触+实质性相似”标准。判定是否构成实质性相似，主要是看被告作品是否侵害了原告作品被法律保护的那部分——具有独创性的作品表达。具体来讲：实质性相似，是指侵权作品中体现创作者个性的部分与原作的独创性部分实质性相似，系一种把他人作品据为己有，仅将个别部分略作变动，没有创造性劳动的侵权行为。接触，是指被控侵权作品的创作者以前曾研究、复制对方独立创作的作品或者有研究、复制对方作品的机会，即创作成果不是源自于创作者本人。
虽然美术作品侵权的判断并不要求侵权作品与原作品完全一致，但是如果从色彩、形状及构造、内容等方面进行比较，发现侵权作品与原作品在构造元素不一，各构造元素风格迥异，甚至两者之间具有完全不同的审美意义。那么我们很难认定被告实施了著作权上的复制行为。
在本案中，如果腾讯公司要主张京白洗衣粉的企鹅图像侵犯了腾讯公司的“QQ企鹅”系列美术作品的著作权，似乎腾讯公司要证明被告实施了著作权法上的复制行为较为困难。
（3）被告的复制行为系未经腾讯公司许可
包括著作权侵权在内的知识产权的侵权，与普通民事侵权不同。知识产权侵权成立并不要求主观上是否过错，而只要满足被告的复制行为系未经著作权人许可即可成立。如果著作权侵权责任构成的前两个侵权要件都成立，但是被告的复制行为系获得了被侵权人的许可，无疑难以成立侵权责任。对于此点，常人皆知，这里就不多说了。
不过需要提示的一点是，在英美法上，如果主张停止知识产权侵权外还主张赔偿，那么还往往需要有主观过错。
商标权角度
在本案中，腾讯公司另外一种可能是以被告侵犯了其商标权为诉因提起诉讼。根据2013年新修订的《商标法》第57条的规定，商标侵权分为两类：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用于其注册商标相同的商标的；（2）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标，容易导致混淆的。结合本案，通说认为腾讯公司主张成立商标侵权需要四个要件：（1）腾讯公司对“QQ企鹅”享有商标专用权；（2）被告在同一种商品上使用于其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标；（3）被告使用前述商标系未经腾讯公司许可；（4）被告使用商标“可能导致公众混淆”。
商标侵权的构成要件中，前三个构成要件不太难理解，所以这里不再多做阐述。第四个要件具有很大弹性，同时也是商标侵权的核心所在，不同的论述角度可能导致不同的诉讼结果。有学者这样深刻阐述商标侵权：“总体而言，商标的识别功能是体现商标核心价值的本质属性，而混淆则是对商标识别功能的实质破坏。”发达国家的立法体现了这一点，如美国《兰哈姆法》规定，在商业活动中，任何未经许可将复制、伪造、抄袭或仿冒的他人注册商标标识用于对商品或服务进行销售、推销或广告宣传的行为，只有可能导致混淆、误认或欺骗，才可构成对注册商标的“直接侵权”。
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