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如何收购一家公司(如何成立一家公司)( 二 )


以上土地均为国有土地，农村集体建设用地是公司收购中的另一个难题 。根据《土地管理法》第六十三条:“农民集体所有的土地使用权，不得出售、转让或者出租用于非农业建设；但符合土地申请总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、合并等导致土地申请权转让的除外 。” 。也就是说，除因破产兼并导致的土地申请权转让外，农村集体建设用地不得出租、转让 。原因是农村建设用地无偿划拨，未经依法征用为国有建设用地，不能转让给外国取得收入 。该法第八十五条具体规定:“中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业申请用地，适用本法；法律另有规定的，从其规定” 。但在实践中，民营生产企业为了节约成本，大多租赁农村集体建设用地，有的甚至不是建设用地，租赁期限为50年甚至更长 。
河南省根据实际情况，对是否以及如何流转农村集体建设用地作出了一些突破性规定 。《河南省国土资源厅关于进一步加强和规范农村集体建设用地申请管理的暂行意见》(於菟资发〔2009〕52号)规定，农村集体建设用地，在符合下列条件的前提下，可以依法出让，即可以租赁方式作为生产厂房使用:除土地申请总平面图确认的城镇(含县城)建设用地规模外，符合乡(镇)、乡(镇)土地申请总平面图 。符合产业政策和区域经济发展要求；依法约定或者取得的；权属清晰，边界清晰，土地权属证书合法；不得改变土地集体所有制性质，不得擅自改变土地用途，不得损害农民合法权益 。而且，向外出租土地必须经村民会议三分之二以上成员或者农村集体经济组织三分之二以上村民代表同意 。在满足上述条件的前提下，农村集体建设用地可作为目的企业的生产厂房 。
解决租赁期限超过20年的问题，一般有两种方式 。一是分别订立一份20年的租赁合同和两份有有效期限的租赁合同，即解决方案为“20 20 10” 。二是采取联营的方式，即农村集体经济组织与目标企业签订联营合同，由目标企业一次性或分期支付联营费用 。第二种方法可以用于非上市公司，但一般不用于拟上市公司 。原因如下:一是上市公司对土地用途有严格要求；二是这种方式通过空增加拟上市公司关联方，人为增加公司上市难度 。
近年来，煤炭经营许可证、药品经营许可证、网吧经营许可证等营业执照审批难度特别大，通过股权收购的方式，成功实现了收购人的预期目标 。
四.股权购买价格
股权收购的支付价格包括公允价格、低价、溢价和零价转让 。实践中，个别工商登记机关不干预股权转让价格，让转让双方的真实意思表示被接受 。但大多数工商登记机关以“注册资本未经法定程序不得增减”为由要求公平价格转让，否则不予办理变更登记手续 。为了解决这个问题，在实践中，通常会达成两个股权购买协议，一个是工商登记机关的协议，一个是股东自己的协议 。提交工商登记机关的是公平价格转让，股东自己留下的是低价或溢价，甚至是零价 。然而，在提交工商登记机关的协议中，通常会写下以下一句话，以使两个协议之间建立良好的联系:“本股权购买协议仅用于工商登记 。在股权收购过程中，双方可以达成补足协议 。补考协议与本协议不一致的，以补考协议为准 。”工商登记机关一般不介入这一特殊条款 。在股东自行留存的股权收购协议中，也会在“鉴于条款”中列出:“本股权收购协议是提交工商登记机关的补偿协议 。如果这两项协议有任何不一致之处，应以本协议为准” 。
这两个“阴阳”合同的法律效力仍有争议 。笔者认为，就内资收购而言，“消极”合同是当事人真实意思表示，不损害第三人的合法权益 。虽然不具有对抗第三人的效力，但在当事人之间具有法律约束力，不应单纯因为协议未备案就认定协议无效 。
对于外资收购，上述“负面”合同无效 。“阴”合同属于“阳”合同的补偿协议，实质上改变了股权转让价格，违反了《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第二条的规定(法释〔2010〕9号，自2010年8月16日起施行)，绝对无效 。司法声明第二条规定:“当事人就外商投资企业有关事项达成的补偿协议，不构成对约定合同的重大或者本质性变更的，未经外商投资企业审批机关同意，人民法院不得认定补偿协议未生效 。前款所称重大或者必要的变更，包括注册资本、公司类型、经营规模、经营期限、股东认缴出资额、出资方式变更、公司合并、公司分立、股权转让等 。” 。


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