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正当防卫|面对不法侵害，“两高一部”撑你正当防卫！

今年8月28日 ， 距离轰动全国的昆山反杀案发生已经过去两年了 。 或许 ， 许多人已经忘记防卫人于海明是谁 ， 但公众对正当防卫案件所要体现出公平正义这一朴素期盼却从未停止 。 这一天 ， 最高法、最高检、公安部联合印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(下称《意见》) ， 用二十二个条文 ， 对依法准确适用正当防卫制度作出了较为全面系统的规定 。
《意见》的出台标志着涉防卫案件“以死为大”的评判标准得以真正摒弃 ， 执法司法机关用实际行动捍卫“法不能向不法让步”法治精神 ， 告知公众——司法有力量、有是非 ， 更有温度 。
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办理正当防卫案件
要合乎事理情理法理
正当防卫是法律赋予公民的权利 ， 是与不法行为作斗争的重要法律武器 。
回忆起两年前参与提前介入公安机关办理的昆山反杀案的情形 ， 江苏省昆山市检察院第一检察部检察官李燕青依然心绪难平 。
李燕青说 ， 在刑事政策上 ， 当正当防卫和防卫过当之间难以明确清晰界定时 ， 存在防卫者和不法侵害者的人权保障冲突问题 。 两者发生矛盾时 ， 权益保护的天平应当倾向于防卫者 ， 更能合乎天理国法人情 ， “也正因为如此 ， 昆山反杀案的办理得到公众认可” 。
继昆山反杀案 ， 2019年3月 ， 检察机关认定正当防卫而不起诉为涞源反杀案画上了句号 。 对此 ， 清华大学法学院教授张建伟感慨说 ， 正当防卫案件并非罕见 ， 但是司法实践中认定为正当防卫却不那么容易 。
张建伟口中的“不那么容易” ， 正是指在一些案件中执法司法机关对于防卫标准的过苛把握 ， 使一些正当防卫案件被当作防卫过当处理 ， 令当事人与社会产生疑惑与不解 。
毋庸置疑 ， 正当防卫制度的适用关系立案、侦查、批捕、起诉、审判等多个司法环节 ， 涉及公安、检察、法院三机关 ， 统一思想认识和执法尺度是正确适用正当防卫制度的先决条件 。
如何打破正当防卫制度认识壁垒？2019年以来 ， “两高一部”曾就以正确适用正当防卫制度为主题多次召开专题研讨会 ， 专门邀请专家学者到场 ， 进行了思想碰撞 。 随后 ， 中央政法委专门召开会议 ， 对“两高一部”出台指导性意见作出部署安排 。 在接下来一年多的时间里 ， 分析研判、征求各方意见 ， “两高一部”为出台《意见》做足了功课 ， 打好正确适用正当防卫制度的“组合拳” 。
回应社会关切 ， 凝聚司法共识 。 参与《意见》起草工作的最高检法律政策研究室吴峤滨认为 ， 涉正当防卫具体案件依法妥当处理 ， 关键在于办案人员要领会法律精神 ， 树立正确理念 ， 把握公众的公平正义观念 ， 作出合乎法理事理情理的准确判断 。
采访人员注意到 ， 《意见》围绕努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义这一目标要求 ， 对依法适用正当防卫制度应当坚持的理念、应当把握的规则 ， 特别是司法实践中容易出现偏差的问题 ， 作出了明确规定 ， 其中 ， 特别强调 ， 要把握立法精神 ， 严格公正办案 ， 切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法 ， 坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神 。
司法实践中 ， 个别涉正当防卫案件的处理看似于法有据 ， 但结果得不到社会认同 ， 一个重要原因在于有关办案人员没有充分考虑常理、常情 ， 导致机械教条地理解和适用法律规定 ， 从而与人民群众对公平正义的一般认知出现明显偏差 。 基于此 ， 《意见》特别要求 ， 办理正当防卫案件要注重查明前因后果 ， 分清是非曲直 ， 确保案件处理符合人民群众的公平正义观念 ， 真正实现法律效果与社会效果的有机统一 。
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检察办案经验为《意见》出台
贡献检察智慧
“指导地方检察机关查明涞源反杀案、邢台董民刚案、杭州盛春平案、丽江唐雪案等影响性防卫案件事实 ， 依法认定正当防卫 ， 引领、重塑正当防卫理念 ， ‘法不能向不法让步’深入人心 。 ”采访人员注意到 ， 继去年两会 ， 有关正当防卫的内容再次以醒目篇幅出现在今年最高检工作报告中 。
最高检法律政策研究室副主任劳东燕向媒体介绍说 ， 2018年最高检指导地方检察机关提前介入公安机关办理的昆山反杀案 ， 2019年指导地方检察机关办理的福州赵宇见义勇为案、河北涞源反杀案、邢台董民刚案、浙江盛春平案、云南唐雪案等 ， 在社会上引起强烈反响 ， 向社会传递了“邪不压正”的司法立场 。
李燕青也举例说 ， 昆山反杀案中 ， 不法侵害人刘某交通违章在先 ， 寻衅滋事在先 ， 持刀攻击在先 。 于海明面对不法侵害 ， 根据法律规定有实施正当防卫的权利 ， “如果在事实和价值上不作出对于海明有利的选择 ， 不仅难以起到警示那些恶意滋事者的作用 ， 更会在未来 ， 让公民不敢行使法律规定的正当防卫权利” 。
2018年12月 ， 最高检专门针对正当防卫问题发布第十二批指导性案例 ， 分别是陈某正当防卫案、于海明正当防卫案、侯雨秋正当防卫案和朱凤山故意伤害(防卫过当)案 。 这4个案例结合案件情况 ， 直观、具体地阐释了一般防卫、特殊防卫与防卫过当在认定中的界限和把握标准 ， 及时回应社会关切的复杂法律问题 。
“最高检发布指导性案例 ， 既是开展以案释法 ， 强化法治宣传 ， 在检察环节落实‘谁司法谁普法’责任制的具体举措 ， 同时也有利于积极引导各级检察机关把握正当防卫本质特征 ， 明确法律依据 ， 厘清法律界限 ， 正确处理正当防卫案件 ， 增进当事人和社会公众对检察机关处理决定的理解和认同 。 ”劳东燕如是说 。
劳东燕认为 ， 检察机关办理涉正当防卫案件和制发指导性案例等相关工作 ， 有效唤醒了正当防卫制度这一“沉睡条款” ， 推动了正当防卫理念的重塑 ， 让公平正义以人民群众看得见、听得懂的方式加以实现 ， 也使得“法不能向不法让步”的理念日益深入人心 。
“检察机关办案积累的经验和做法 ， 被充分吸收到了《意见》中 。 ”劳东燕举例说 ， 在总体要求中强调要坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神；在准确把握正当防卫起因条件中 ， 吸收了最高检指导性案例陈某正当防卫案的要旨 ， 强调成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害 ， 应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的 ， 可以实行防卫等等 。
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不苛求防卫人
让正当防卫适用更精准
认定正当防卫行为 ， 需要同时具备起因、时间、对象、意图等要件 ， 而每个要件涉及很多具体问题 ， 受执法理念和执法环境等因素的影响 ， 使得各地对正当防卫的尺度把握不够统一 。
就正当防卫的起因而言 ， 是存在不法侵害的前提 。 《意见》明确 ， 不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为 ， 也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为 ， 也包括违法行为 。 对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害 ， 可以实行防卫 。
浙江盛春平案中 ， 盛春平被传销人员以谈恋爱为名骗进窝点 ， 在被限制人身自由、对方逼近的情况下 ， 他拿出随身携带的水果刀挥刺 ， 致对方一人死亡 。 2019年3月22日 ， 浙江省杭州市检察院对涉嫌故意伤害罪的盛春平作出不起诉决定 ， 认定盛春平的行为属于正当防卫 ， 依法不负刑事责任 。
邢台董民刚案中 ， 与董民刚妻子存在不正当关系的刁某某强行闯入董民刚家 ， 对其进行殴打 。 在反抗过程中 ， 董民刚用剪刀将刁某某刺死 。 2019年2月18日 ， 河北省邢台市检察院公开宣布对董民刚的不起诉决定 。 5月21日 ， 河北省检察院作出维持邢台市检察院的不起诉决定 。
作为亮点规定之一 ， 《意见》明确了防卫过当的认定标准 。 吴峤滨介绍说 ， 根据刑法第20条第2款的规定 ， 防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件 ， 缺一不可 。 造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡 ， 对此不难判断 。 实践中较难把握的是相关防卫行为是否明显超过必要限度 ， 不少案件处理中存在认识分歧 。
据介绍 ， 按照《意见》 ， 防卫是否“明显超过必要限度” ， 应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节 ， 考虑双方力量对比 ， 立足防卫人防卫时所处情境 ， 结合社会公众的一般认知作出判断 。 在判断不法侵害的危害程度时 ， 不仅要考虑已经造成的损害 ， 还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性 。
吴峤滨举例说 ， 福州赵宇见义勇为案中 ， 赵宇虽然造成了不法侵害人李某重伤二级的后果 ， 但是 ， 从行为手段上看 ， 双方都是赤手空拳 。 从赵宇的行为过程来看 ， 赵宇制止李某不法侵害的行为是连续的 ， 自然而然发生的 ， 是在当时场景下的本能反应 。 李某倒地后 ， 并未完全被制服 ， 赵宇朝李某腹部踩一脚 ， 其目的是阻止李某继续实施不法侵害 ， 并没有泄愤报复等个人目的 ， 没有“明显超过必要限度” ， 应当认定为正当防卫 。
李燕青告诉采访人员 ， 昆山反杀案中 ， 刘某在公共场所用刀面击打于海明的行为是否能认定为刑法第20条第3款规定的“行凶”是当时办案争议点之一 。 在此次出台的《意见》中对准确认定“行凶”予以明确 ， 即使用致命性凶器 ， 严重危及他人人身安全的；未使用凶器或者未使用致命性凶器 ， 但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况 ， 确已严重危及他人人身安全的 。 虽然尚未造成实际损害 ， 但已对人身安全造成严重、紧迫危险的 ， 可以认定为“行凶” ， “这一要求解答了特殊防卫使用中办案人员的困惑” 。
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权利不能滥用
“松绑”必须在法治框架内
权利不能滥用 ， “过”与“不及”均非司法之追求 。
吴峤滨特别指出 ， 司法适用中 ， 既要依法维护公民的正当防卫权利 ， 也要注意把握界限 ， 防止滥用防卫权 ， 特别是对于针对轻微不法侵害而实施致人死伤的还击行为 ， 要根据行为人是否可以辨识等具体情况进行判断和认定 。
以刘金胜故意伤害案为例 ， 刘金胜因家庭婚姻情感问题矛盾激化被黄某乙、李某某打了两耳光后 ， 便径直手持菜刀连砍他人头部 ， 没有防卫意图 ， 属于泄愤行为 ， 不应当认定为防卫行为 。
“‘松绑’必须在法治框架内进行 ， 要切实防止从一个极端走向另一个极端 ， 把防卫过当认定为正当防卫 ， 甚至把不具有防卫因素的故意犯罪认定为正当防卫或者防卫过当 。 如果出现这种情况 ， 便是纵容逞凶斗狠 ， 甚至滥用防卫权 ， 导致社会不安宁 。 ”最高法研究室主任姜启波认为 。
采访人员注意到 ， 《意见》在强调维护公民正当防卫权利的基础上 ， 也从另一个方面强调要防止权利滥用 。 除了在“总体要求”方面强调要“准确把握界限 ， 防止不当认定”“对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为 ， 要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当”以外 ， 在诸多具体规则的设定方面 ， 也注重体现上述精神 。 例如《意见》第10条对于显著轻微的不法侵害 ， 行为人在可以辨识的情况下 ， 直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的 ， 不应认定为防卫行为 。 不法侵害系因行为人的重大过错引发 ， 行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下 ， 仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的 ， 不应认定为防卫 。
“法治的初心 ， 就是守护一个社会最核心的价值关切 。 相信正当防卫制度将随着《意见》的出台真正从刑法文本中走出来 ， 成为‘活的法律’ ， 且能持久永恒 。 ”李燕青表示 。
相关案例
夜店遭遇白吃客
还击并无过当
便利店凌晨遭遇白吃白拿 ， 店员小郭劝阻反被打成轻微伤 ， 纠缠中小郭还击数拳 ， 事后鉴定白吃客叶某构成轻伤二级 ， 因涉嫌故意伤害案罪小郭成了犯罪嫌疑人 。 近日 ， 上海市长宁区检察院以正当防卫不负刑事责任为由 ， 不仅对小郭依法作出不起诉决定 ， 还建议小郭所属单位对其予以表彰奖励 。 白吃客叶某因寻衅滋事罪被处拘役五个月 。
2020年5月7日凌晨 ， 小郭和女店员小敏在长宁区某加油站上夜班 ， 负责车辆加油和便利店收银工作 。 4时35分许 ， 面戴墨镜的男子叶某走进便利店 ， 随意拿起货架上的食物、饮料吃喝起来 ， 在拒绝了小敏的付款要求后 ， 叶某径自离开 。 半小时后 ， 叶某再次进入店内故伎重演 ， 小郭即上前进行劝阻 ， 但叶某不予理睬 ， 小郭试图将其推出店外 ， 遭到激烈反抗 ， 纠缠中 ， 叶某朝小郭脸部打了两拳并拉倒了放满酒品的货架 ， 小郭遂向叶某脸部还击数拳 ， 叶某见势不妙落荒而逃 。 几分钟后 ， 叶某再次折返拿取遗忘在店门口的行李箱时 ， 被警察当场抓获 。
2020年6月16日 ， 叶某因涉嫌寻衅滋事罪被移送检察机关审查起诉 ， 7月9日 ， 被法院以寻衅滋事罪判处拘役五个月 。 小郭因涉嫌故意伤害罪 ， 于同年7月6日被移送检察机关审查起诉 。
该院审查后认为 ， 案发时间在凌晨 ， 地点在加油站这一特殊场所 ， 叶某先后两次进入便利店强取食物 ， 经劝阻不肯离开 ， 其行为存在不确定的安全隐患和未知的风险 。 小郭出于对场所安全的考虑和对单位财产权利的保护 ， 在反复劝说无果的情况下 ， 试图将叶某推离便利店 ， 遭到其反抗 ， 叶某拉倒放满酒品的货架并殴打小郭 ， 此时小郭进行还击 ， 应认定是制止不法侵害、保护单位财产权利和自身人身权利的正当防卫行为 。 虽然小郭并未先采取报警等其他阻止措施 ， 但在当时紧急情况下 ， 不能对防卫行为作出过高要求和严苛限制 。 小郭的防卫行为在手段强度上没有明显超过必要限度；防卫措施造成叶某轻伤二级 ， 相对于保护的合法权益而言 ， 尚不属造成重大损害 ， 依法不属于防卫过当 。 该院认为小郭的行为属于正当防卫 ， 不负刑事责任 ， 依法予以不起诉 。
长宁区检察院认为小郭积极制止不法侵害 ， 在保护自身安全的同时也保护了单位的财产权利 ， 弘扬了社会正气 ， 日前 ， 建议小郭所属单位对其予以表彰奖励 。
保安打伤撒泼咬人者
不负刑责
“在此向贵院检察官道一声辛苦 ， 并表示最诚挚的谢意 ， 感谢检察官在办案过程中为我们提供了公正、高效的服务……”8月11日 ， 北京市大兴区检察院收到了一封感谢信 ， 写信者是大兴区宜家家居的保安队员 。
2019年8月16日 ， 以拉黑活为营生的张某又一次进入大兴区宜家家居内揽客 ， 店内保安发现后对其进行劝离 。 其间 ， 张某不停地对保安进行辱骂 ， 非但不离开 ， 还坐在商场出口自动门的感应区内 ， 导致自动门无法正常开闭 。 此时 ， 商场保安再次对张某进行劝离 ， 但张某拒绝配合 ， 还用头碰撞玻璃、大喊保安打人 。 门口的骚乱引起顾客围观 ， 由于正常经营秩序受到影响 ， 多名保安合力将张某抬离自动门 。
抬离过程中 ， 张某突然抱住保安包某小腿张嘴就咬 ， 多名保安劝阻和拉拽张某 ， 他都不松口 。 情急之下 ， 包某挥拳打了张某右侧胸部一下 ， 张某这才松了口 。 经鉴定 ， 张某右侧肋骨骨折 ， 伤情评定为轻伤二级 ， 包某腿部被咬伤情评定为轻微伤 。
案件移送检察机关审查起诉后 ， 承办该案的大兴区检察院第三检察部主任、检察官张颖对案卷进行了仔细审阅 ， 反复查看现场监控录像并实地查勘了现场 。 综合全案事实和证据 ， 张颖认为 ， 张某长期且频繁进入商场非法揽客 ， 此次又阻拦自动门正常开闭 ， 直接干扰了店内正常经营秩序 ， 其行为具备违法性 ， 包某对张某实施抬离属于履行保安职责 ， 具备职务上的正当性 。
张某持续咬住包某小腿将近10秒钟 ， 包某已遭受伤害且伤害结果有进一步发展的可能 ， 包某挥拳制止正在进行的不法侵害 ， 具有客观的紧迫性和必要性 。 此外 ， 从防卫手段上看 ， 包某仅挥拳击打了张某一下 ， 未再有二次伤害情况 ， 防卫方式较为克制 ， 没有明显超过必要限度和造成严重后果 。 “尽管包某有伤害行为并致张某轻伤二级结果 ， 但依据刑法规定 ， 包某的行为属于正当防卫 ， 不负刑事责任 。 ”因此 ， 大兴区检察院对包某依法作出不起诉处理 。
2020年6月8日 ， 张颖向包某送达了不起诉决定书 。 但案件办理完毕 ， 张颖的工作却仍在继续 。 同日 ， 她将该案处理结果告知包某所在单位 ， 并口头建议该单位不能对包某进行处分 ， 确保包某不因合法防卫行为而遭受处罚 。
“法不能向不法让步 ， 合理合法于情有据地认定正当防卫 ， 是公正司法的体现 ， 也是鼓励人民群众与犯罪行为作斗争 。 ”张颖说 。
来源：检察日报
【正当防卫|面对不法侵害 ， “两高一部”撑你正当防卫！】作者：徐日丹 林中明 钱宇文


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