为赌博网站开发软件是否违法( 二 )
【案件事实1】2016年3月开始，被告人徐某杰在龙某市#网络信息有限公司开发网络赌博网站，并雇请被告人龙某1根据客户的需求对赌博网站源代码相关功能多次进行修改、编译，后由被告人徐某杰向他人出售上述赌博网站源代码，再将赌博网站源代码架设到服务器上，提供后台维护、出租服务器与更新等服务。此外，被告人徐某杰还先后伙同被告人郑某1、林某1、滕某1、傅某毅在龙某市新某区，通过微信、ＱＱ、电话等方式协助接待、发展客户，推销上述赌博网站源代码，对赌博网站运营情况进行测试、提供售后服务等，并通过他人银行卡转账的方式从中非法获利。
【案件事实2】2016年5月开始，被告人徐某杰在龙某市新某区，组织被告人郑某1、林某1、滕某1并伙同他人建立“金某娱乐”、“皇某娱乐”网络赌博平台并接受投注，通过绑定的银行卡以及支付宝收取赌资。经对上述两个平台绑定的银行卡统计涉案赌资共计1003835.4元。
最终法院依据【案件事实1】及其他类似的案件事实认定徐某杰构成帮助信息网络犯罪活动罪，依据【案件事实2】认定徐某杰构成开设赌场罪，且两罪数罪并罚。
【问题2】在两个案件事实中，徐某杰从事的都是与开设赌场相关的行为，为什么不只按照开设赌场罪一个罪名定罪？
两个案例产生了两个问题，产生该类问题的本质其实是读者无法单纯地从这两个案例中简单直接的得到为诈骗/博彩犯罪活动提供网络技术支持的行为该如何定性的答案。
按照《刑法》第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的构成“帮助信息网络犯罪活动罪”。仅仅看这个罪名，很多读者会想，按照这种规定，为他人提供、架设、维护诈骗/博彩网站、软件的行为不就是这里规定的提供互联网接入、服务器托管等技术支持吗？不正好符合这个犯罪的规定吗？
但是事情没有那么简单，根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”根据这一司法解释的规定来看，为他人提供、架设、维护诈骗网站、软件的行为也符合“提供……网络技术支持”的规定，应该按照诈骗罪的共同犯罪即诈骗罪来认定。
而且同样的根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”的规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪……（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的”，根据该司法解释的规定，为他人提供、架设、维护赌博/博彩网站、软件的行为也符合提供“互联网接入、服务器托管、软件开发、技术支持”的规定，应该按照开设赌场罪的共同犯罪即开设赌场罪来认定。
那么同时符合诈骗罪/开设赌场罪或帮助信息网络犯罪活动罪的情形下，到底该如何处理？难道按照审判人员的心情肆意来决定罪名和刑罚的轻重？按照《刑法》第二百八十七条之二的规定，的确为该类问题提供了一个解决方式：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
问题的解决
一般来讲，实务中，诈骗罪和开设赌场罪要比帮助信息网络犯罪活动罪要重，但是这一个“从一重”的处罚原则并不能解决本文开头提及的两个案例定性不同的问题。无论作为律师还是作为犯罪嫌疑人/被告人和家属，均不可能接受在处罚轻重方面、定性方面完全依靠审判人员的恣意。那么实务中，到底是何种原因导致了定性的差别最终影响到量刑的轻重呢？下面本律师结合自己办理该类案件的实务经验和惯常做法，从以下几个角度提出与“为他人提供、架设、维护诈骗/博彩网站、软件定帮助信息网络犯罪活动罪而非诈骗罪、开设赌场罪”相关的辩护要点即区分要点：
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