女员工疫情期间在家带娃被解雇，专家：政策规定待完善( 三 )
中国社会法学研究会理事兼劳动法分会副秘书长、中国劳动关系学院法学院院长沈建峰教授告诉采访人员 ， 为疫情防控需要 ， 13号文对人力资源和社会保障部办公厅于2020年1月24日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（下称“5号文”）作了具体解释 ， 对防止人员流动 ， 解决推迟开学和复工需求之间的冲突有积极意义 ， 但其本身上位法依据不是特别充分和明确 ， 出台后社会上也有不同意见 ， 因此 ， 又出台17号文予以明确和限制 ， 来平衡疫情期间劳动者和用人单位的利益 。
根据5号文规定 ， 对“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工” ， “企业应当支付职工在此期间的工作报酬 ， 并不得依据劳动合同法第40条、第41条与职工解除劳动合同” 。 那么 ， 李芸的情况可以适用5号文吗？专家们意见也不同 。
郑爱青认为 ， 可以参考适用5号文 。
对此 ， 姜明安也赞同 ， “因为疫情北京采取措施 ， 导致保姆无法正常上岗 ， 所以李芸没办法提供正常工作 。 虽然没有直接联系 ， 但存在间接因果关系 ， 整体上还是因为政府采取紧急措施才影响到她的工作 。 ”
赵真则持不同观点 ， 他认为 ， 李芸不能正常办公和政府采取紧急措施之间存在一定的因果关系 ， 但在这一因果关系中 ， 政府采取紧急措施作为原因力来说是非常弱的 。 李芸还是有机会找到其他替代办法 ， 尽管在疫情期间很难 。
沈建峰也对适用5号文表示担心 ， “5号文的上位法依据是传染病防治法第41条 。 根据该条规定 ， 对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员 ， 所在地县级以上政府可以实施隔离措施 ， 被隔离人员有工作单位的 ， 所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬 。 5号文其实已经对第41条作了扩张解释 ， 不应再对5号文作进一步扩大解释 。 ”
北京人社局认为 ， 5号文没有对可以适用的情形作出具体规定 ， 能否适用于李芸的情况 ， 取决于用人单位和劳动者协商的结果 。
解雇员工是否太轻率？
那么 ， 面对李芸的实际情况 ， 公司如此解雇员工 ， 真的好吗？
沈建峰认为 ， 如何看待李芸的遭遇和公司的做法 ， 涉及劳动法上风险分配的基本思路 。 保护劳动者是疫情期间政策制定的重要考量 ， 同时企业的负担也应当有所顾及 。 劳动者因故无法上班 ， 有两种风险分配思路：一是能不能请假 。 因为劳动者除了是企业员工 ， 还是家庭和社会成员 ， 所以不是签了劳动合同什么时候都必须上班 。 如果劳动者需要照顾家人、履行社会义务 ， 用人单位应允许请假 。 二是请假期间能不能主张工资 。 除非有特别法规定 ， 劳动者请假一般构成事假——用人单位不能获得劳动力 ， 承担生产受到影响的风险；劳动者不提供劳动 ， 承担工资丧失的风险 。 所以 ， 实践中事假多数不发或降低工资 。
“13号文要求企业继续支付工资 ， 已经是对企业较高的、也是颇有争议的要求 。 进一步限缩该规则的适用范围 ， 有合理性 。 所以 ， 疫情期间 ， 公司要求李芸兼顾工作 ， 无可厚非 ， 李芸可以向公司主张工资 ， 但如果李芸确实需要照顾孩子无法工作 ， 构成事假 ， 公司应准其无薪事假 。 本事件的争议主要在于 ， 公司复工通知没有被及时收到 ， 应当如何处理 。 ”沈建峰进一步分析说 ， 核心问题是公司16日的邮件是否构成有效的工作安排 ， 这需要结合李芸和公司的日常沟通方式和时间节点等 ， 分析这种安排工作的方式是不是常规的、可期待劳动者查收的 。
对此 ， 北京人社局工作人员也给出了分析 ， “如果公司对疫情期间劳动者居家办公的沟通方式、频次、回复时限等有要求 ， 如果李芸的做法不符合要求 ， 是有责任的；如果公司没有这方面的要求 ， 从尽人情、合人意角度 ， 公司的通知程序可能有问题 。 双方应尽量沟通解决 ， 起码确保保留劳动者的工作岗位 。 ”
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