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案例｜利用外挂程序组团“代打”构成不正当竞争( 二 )


（二）关于被告洪旭是否属于反不正当竞争法中的“经营者”
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织 。
本案中，被告洪旭自2010年注册涉案《地下城与勇士》游戏账号，是该游戏的多年玩家，自2015年3月起即以群主身份先后创建5个QQ聊天群，目前群成员达5900余人 。被告洪旭在聊天群中以图文形式向群成员宣传其组团带打服务并明确了每次带打服务的收费标准和具体付款方式 。同时，被告洪旭在涉案游戏内“寻找攻坚队频道”中，建立包含带打宣传及带打QQ群号的“带打飞机团”队伍，持续向涉案游戏用户提供收费带打服务，结合前述已查明该行为具体方式，可以认定被告洪旭从事了利用外挂程序帮助玩家通关升级并从中获取经济利益的商业性行为，属于反不正当竞争法中规定的“经营者”，系本案适格被告 。
二、关于被诉行为是否构成不正当竞争
本案原告以《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条为依据，认为被告洪旭在涉案游戏内使用外挂提供有偿带打服务的行为构成不正当竞争 。根据反不正当竞争法第二条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德 。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为 。”
（一）关于原告与被告是否存在竞争关系
我国反不正当竞争法的宗旨是通过规制侵害经营者、消费者合法权益的不正当竞争行为，从而维护经营者之间的正当竞争及公平的市场竞争秩序、以增进社会福祉 。因此，对于竞争关系的理解，不应局限于双方提供的商品或者服务间是否具有相似性或者可替代性，而应重点考察双方之间是否存在竞争利益 。
本案原告为涉案《地下城与勇士》网络游戏的经营者，为推广、运营该游戏付出了大量技术、人力、财力等成本，通过维护游戏秩序、丰富游戏内容、提升娱乐体验等积累了大量游戏用户，其主要交易机会和收入来源于玩家在游戏内购买、积累装备和道具等，对此原告享有合法权益 。被告系涉案游戏的资深玩家，其与原告虽不具有直接竞争关系，但其不仅借助游戏内、外宣传吸引其他用户接受其提供的收费带打服务，还在游戏内利用外挂程序帮助用户顺利通过“卢克”、“超时空”等难度较高的游戏关卡以获取装备、道具等奖励并从中获利 。可见，被告依托于原告经营的涉案游戏及拥有的玩家资源所提供的有偿带打服务，使得普通游戏用户在无需投入相应金钱、时间获取通关所必要装备和战力，即能够以低成本快速通关，这种寄生于涉案游戏内的经营行为，将直接影响原告的经济利益，而被告可从中获益，因原、被告之间存在交易机会的争夺与此消彼长的损益关系，从竞争利益角度看，双方存在竞争关系 。
（二）关于被诉行为是否具有不当性
近年来，网络游戏产业发展迅猛、市场竞争日趋激烈，与此同时也催生了从外挂研发、制作、推广、销售到使用的完整产业链条，会对游戏产业的良性发展和游戏市场的竞争秩序造成较大影响 。使用外挂处于外挂销售的下游，本案被告洪旭利用外挂提供有偿带打服务的行为是否具有不当性，应从该行为的具体模式及网络游戏行业的特点出发，综合考量以下因素：
1.被告的主观意图 。
涉案《地下城与勇士》游戏作为2D横格板格斗过关类游戏的经典，自2008年上线至今运营已逾十年，凭借良好的互动性、丰富的玩法及精准的操作体验等特点，深受广大游戏用户的喜爱，截至2018年底，累计注册用户超过3亿，中国大陆地区最高同时在线人数超过500万 。涉案游戏的成功在某种程度上依赖于原告维持玩家游戏兴趣的能力，原告为此投入了大量时间、金钱、人力等成本，以确保不同级别的玩家都能够均衡地参与游戏，并一直将使用外挂作为重点违规行为进行打击、以维护公平的游戏秩序 。涉案游戏的安装条款及《腾讯游戏许可及服务协议》中明确约定，玩家不得通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统，使用腾讯游戏及腾讯游戏服务或制作、发布、传播非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统；不得将游戏账号以任何方式提供给他人使用，包括但不限于不得以转让、出租、借用等方式提供给他人作包括但不限于直播、录制、代打代练等商业性使用 。《腾讯游戏许可及服务协议》第6.5款亦明确禁止用户使用各种非法外挂行为 。用户在勾选同意上述协议条款后方可安装并进行游戏 。被告洪旭在庭审中亦认可，其晓知利用外挂开飞机、加入飞机团“坐飞机”等均是涉案游戏所禁止的违规行为，其亦知晓如被检查出使用外挂，用户还将面临游戏账号被冻结、封禁等处罚 。作为涉案游戏中级别较高的资深玩家，被告明知相关协议条款与游戏规则，仍违规利用外挂程序大规模组建飞机团队伍帮助用户低成本、快捷通关并从中获取不当利益，有违诚实守信原则，主观恶意明显 。


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