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王振华|马静华：“王振华案”，刑事律师该如何讲职业伦理

新城控股原董事长王振华猥亵儿童案一审宣判后 ， 仍在持续引发争议 。
很久以来 ， 我一直确信 ， 在中国刑事诉讼现代化进程中 ， 律师辩护的根本问题是普遍辩护与有效辩护 ， 律师伦理不过是一个“后现代”的命题 。 意外的是 ， 在互联网、自媒体、大数据运用等推波助澜下 ， 已将该命题频繁地推到现代刑事诉讼的前台 。 几天之内 ， 针对“王振华案”的相关讨论已在一定程度上拉开了该主题探讨的大幕 。
围绕该案有很多舆论焦点 ， 但随着王振华的辩护律师陈有西通过社交平台发表律师声明 ， 以及越来越多的案件信息披露出来 ， 辩护律师的伦理问题也浮出水面 。 无论从哪个角度 ， “王振华案”都是这一主题之下不断演进、充满变数的一个典型样本 ， 映射出辩护律师与当事人、司法机关、社会公众之间 ， 甚至涉案辩护律师与围观律师之间的复杂伦理关系 。 其中有三方面值得关注：接受委托与退出辩护的伦理问题 ， 辩护方式的伦理问题 ， 以及案件信息披露的伦理问题 。 前两个问题尚属于伦理价值范畴 ， 而后一问题已经涉及伦理规范 。
思考①：
辩护律师是否可以为违反人伦、“千夫所指”的罪恶之徒辩护？
王振华|马静华：“王振华案”，刑事律师该如何讲职业伦理
一种舆论认为 ， 有良好声誉的律师不应当为了巨额经济利益或扩大个人影响为违反人伦、“千夫所指”的罪恶之徒辩护 。 其中的价值判断是 ， 如果被告人所实施的行为违背了律师自己的伦理标准 ， 那么 ， 这名律师不应当为之辩护 ， 否则会陷入伦理价值的冲突之中 ， 形成两面性的律师人格 。
作为一名兼职辩护律师 ， 我本能地接受这种价值理念 ， 因为这种价值完全符合个人的伦理标准 。 但这并非一种职业理性主义态度 。
首先 ， 在无罪推定原则下 ， 即使是凶恶之徒 ， 在判决生效前也应被视为无罪 ， 人格上应得到应有的尊重 ， 程序上应得到律师辩护权的平等保护和公正无偏的审判 ， 无论其是一贫如洗 ， 还是家财万贯 。 其次 ， 律师在受托代理之前 ， 通常还没有条件充分研究证据、分析案情 ， 而一边倒似的负面舆论也大多来源于单一的信息 ， 包含诸多偏见 。 律师接受委托时本应排斥偏见、恪守中立 ， 在一种“事实未定”的心理状态中独立展开辩护 。 最后 ， 一旦接受委托 ， 即使在审查证据时发现口供虚假、当事人确实有罪 ， 也应恪守合同义务 ， 尽职尽责 ， 充分利用法律允许的手段为之辩护 。
但值得深思的是 ， 一名正直的律师是否可以因被告人说谎、被告人真正有罪而解除委托手续？律师委托代理是一种民事法律行为 ， 通过协商、退费等方式退出辩护 ， 并不违反强制性法律规范 ， 也充分体现意思自治 。 但是 ， 如果退出辩护可能导致控、审双方的认识与态度发生变化 ， 从而影响案件审理结果 ， 那么退出辩护的行为就会严重损害当事人利益 ， 降低律师职业的社会信誉 。 即或经协商一致退出辩护 ， 律师也应保证不能泄露自己对案情的真实看法 ， 或者以任何方式表明这种态度倾向 。
由此出发 ， 陈有西律师接受委托代理此案不应受到职业伦理层面的非议 。 至于陈律师在声明中所言：“如果网络上报导的 ， 引申的 ， 猜测的 ， 透露的案情是真实的 ， 我也会和所有网民一样 ， 痛恨嫌疑人 ， 不会为他做辩护人 。 ”则大可不必 。
陈律师如果真的发现自己的当事人有罪、网络报道基本属实而退出辩护的话 ， 既辜负委托人信任 ， 也会实实在在损害当事人利益 。 因为这样的举动无疑告诉法官、检察官和社会公众：“我相信他有罪” 。 这在本质上不再属于个人伦理范畴 ， 而是违背律师职业伦理价值 。
思考②：
辩护律师是否可以利用一切法律手段 ， 质疑诚实的被害人及其他真实的指控证据？
通过与当事人的长时间交流、对证据全面细致的审查 ， 如果辩护律师发现口供虚假而被害人证言、鉴定意见等关键指控证据属实 ， 是否还能质疑指控证据？如果被害人出庭作证 ， 是否还能质疑其诚实性？这或许是一个长期困扰律师的辩护命题 。 明知被害人诚实而质疑被害人在本质上是一种谎言 ， 是一种法庭上的欺骗行为 ， 对真实的指控证据进行弹劾会引发辩护律师的内心冲突 ， 尤其是面对出庭被害人时 。 为了免受良心的折磨 ， 资深的刑辩律师一般会积累一种可称之为“不问真相”的辩护经验 ， 即不要试图从当事人口中了解案件真相 ， 只专注于指控证据存在的合法性问题、逻辑性矛盾 。
这种“逃避式”的辩护伦理并不能解决如下问题：应当如何面对已经发现的真相？
顾客关系理论要求律师以当事人利益为最大目标 ， 但合法性规则禁止律师使用违法的辩护手段 。 顾客关系理论与合法性规则相结合 ， 辩护律师可运用证据规则、程序规则所允许的手段质疑任何控方证据 ， 无论其是否真实 。 在案卷制度下 ， 恰如其分地指出某个指控证据存在的合理怀疑、指控证据体系存在的重大疏漏 ， 主张“证据未达确实充分的证明标准”既可以绕开“事实真相如何”的追问 ， 也忠诚于当事人的利益 。 例如 ， 律师可以根据在案材料质疑被害人的品格、感知、记忆、陈述的合理性 。
【王振华|马静华：“王振华案”，刑事律师该如何讲职业伦理】然而 ， 这并非没有限度 。 如果辩护律师积极地去创造证据 ， 包括无罪证据和弹劾证据 ， 以图构建一个“真相是什么”的证据体系 ， 而辩护律师明知真相并非如此 ， 这就是在编织谎言 。 比如 ， 辩护律师明知当事人辩解不实 ， 仍然根据当事人或委托人提供的线索去搜集无罪证据 ， 如不在现场的证明 。 这种情况下 ， 律师纵然没有授意、暗示、串通证人提供不实证词 ， 不存在构成伪证罪之虞 ， 但收集、提供明知虚假的证言 ， 却是与被告人相互配合、形成妨害司法的共同故意与行为 。
与之相反 ， 消极地弹劾指控证据并没有制造谎言 ， 因为这些证据可能确实存在弹劾指向的问题 。 一个极端的例子是辩护律师遭遇“真实的假案子” ， 即案子是真的、被告人确有其事 ， 但由于各种原因导致警察取证不规范、形成很多虚假的证据材料 。 这种情形下 ， 律师的最佳辩护方式是质疑这些证据的来源不真实、程序不合法、形式不完备等 ， 既能实现辩护效果 ， 又达到规范警察执法行为的目的 。
关于“王振华案”的真相如何 ， 由于没有直接接触案卷材料 ， 我不得而知 。
但陈有西律师似乎在试图创造性地构建弹劾证据体系 ， 即委托“北京的两家司法鉴定机构、七位国内权威的法医专家、妇科专家、DNA专家 ， 对上海的门诊记录和司法鉴定意见 ， 进行了书证审查和专家论证 ， 得出了相反的结论” 。
在这里 ， 辩方专家的证据审查结论实际构建了一个辩护意见体系 ， 这一体系在可信度方面恰好存在两种相反的可能性：一方面 ， 假设案情真相确如陈律师所述 ， 辩方意见客观真实 ， 那说明侦查机关一定存在大量的证据做假行为 。 果真如此 ， 应当追究相关人员滥用职权、妨害司法的责任 。 另一方面 ， 假设案情真相如起诉书、一审判决书所载 ， 陈律师也应当知道自己聘请的司法鉴定机构、各种专家的意见很可能只是“投其所好” ， 并不那么客观公正 ， 那么这种专家审查、论证包括陈律师“拿来就用”的态度 ， 就是一种积极的、相互配合的、协调一致的谎言生产机制 。
当然 ， 我并非指律师有意伪造证据 ， 因为专家的“审查意见”严格意义上并不属于刑诉法规定的八种证据种类之一 ， 并没有虚假的辩护证据被独立地制造出来 。 然而 ， 如果以专业的谎言去弹劾真实的证据 ， 无论如何也不具有辩护的正当性 。 此外 ， 还有另一种可能性 ， 即专家们的审查意见都不可信 ， 但陈律师却信以为真 。 这样一来 ， 不能从伦理上非难辩护律师 ， 但对经验丰富的专业刑辩律师来说 ， 这种可能性实在不大 。
思考③：
辩护律师是否可以“正当防卫”式地披露案件信息、甚至包括诉讼证据？
王振华|马静华：“王振华案”，刑事律师该如何讲职业伦理
辩护律师通过网络披露办案过程的有关信息 ， 一般来说 ， 只要遵循客观原则 ， 没有偏向性评论或误导性宣传 ， 便不属于相关法律所禁止的情形 ， 也不会受到律师协会的纪律处分 。 但有两种主要的例外情形：一种是律师披露了“不公开审理案件中的不应公开的案件信息” ， 包括个人隐私、商业秘密 ， 情节严重的甚至构成“披露、报道不应公开的案件信息罪” ， 更不用说违反行政法规和职业伦理规范 。 另一种是律师披露案卷材料（主要是诉讼证据） ， 违反了《律师办理刑事案件规范》的规定——“律师参与刑事诉讼获取的案卷材料 ， 不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供 ， 不得擅自向媒体或社会公众披露 。 ”按照《律师协会会员违规行为处分规定（试行）》 ， 应分别给予通报批评、公开谴责、中止会员权利、取消会员资格纪律处分 。
在上述两种情形下 ， 辩护律师的行为或者侵害了个人权利（隐私权、商业秘密权） ， 或者妨害了公正审判 ， 或者泄露侦查秘密、影响打击犯罪的效果 。 这不仅仅违背了观念上的职业伦理价值 ， 也直接违反了职业伦理规范 。
值得探讨的是 ， 辩护律师是否可以“正当防卫”式地披露案件信息和诉讼证据？
这里借用的“正当防卫”概念 ， 指被告人受到不公正的社会舆论的对待 ， 极有可能影响案件公正审判的情况下 ， 辩护律师采取“以暴制暴”的方式对等回应 。 较为典型的就是通过披露案件信息和诉讼证据 ， 揭示有利于被告人的案情 ， 减轻社会舆论对公正审判的不利影响 。 “正当防卫”式的披露遵循“比例原则” ， 不能对象错误 ， 更不能超过必要限度 。
例如 ， 媒体通过“人肉搜索”、访谈知情人挖掘被告人个人信息甚至隐私并进行报道 ， 辩护律师则曝光被害人的个人信息甚至隐私 ， 即属于披露对象错误 。 但如果针对的是被害人的近亲属、诉讼代理人 ， 则符合比例原则 。 又如 ， 媒体仅报道了被告人涉嫌故意杀人被刑事拘留 ， 并未报道具体的案情 ， 而辩护律师披露了通过会见了解的案发经过 ， 甚至通过阅卷发现的有利于被告人的证据信息 ， 其披露范围就明显超过媒体报道 ， 属于“防卫过当” 。
“王振华案”中 ， 辩护律师披露案情是否属于“正当防卫” ， 这一点存在争议 。
该案6月17日一审宣判后 ， 辩护律师、诉讼代理人、审判长都相继发声 ， 各自披露了部分案情甚至证据情况 。 从时间上看 ， 陈有西的律师声明发表在审判长回应案件核心问题的有关报道之后 ， 初步具备了“正当防卫”的时间因果性条件 。 进一步分析双方披露的信息内容 ， 可以发现陈有西的律师声明已经明显超过“正当防卫”的限度 。
据媒体报道 ， 审判长的回应只是笼统说明：“王振华对被害人实施了猥亵行为 ， 相关事实有被害人陈述、鉴定意见、证人证言和监控视频等证据予以证实” ， 并未详细描述“猥亵行为”的细节 ， 更未披露具体的证据内容 。 如果遵循比例原则 ， 陈律师也只能慎重地概括式回应 ， 如“被害人陈述、鉴定意见、证人证言存在疑问”“监控视频能够证明有利于被告人的事实”“案件事实不清、证据不足、不能排除合理怀疑”等 。
然而 ， 实际上其律师声明披露的信息不止于此 ， 至少包括：酒店录像证明被告人进出房间前后只有13分钟 ， 并推断“有效可能作案时间5分钟”；被告人从无恋童癖和性虐待取向；对给女童做司法鉴定的上海机构提出了质疑 ， 另外的鉴定机构得出了相反的结论 。
上述信息中 ， 有的直接包含了诉讼证据内容 ， 具有“披露证据”性质 。 更为严重的是 ， 还包含了辩方对被害人伤情新旧的判断意见 ， 质疑被害人品格的倾向显而易见 。 这已经不止“披露证据” ， 而是将涉案的隐私争议公之于众 ， 严重贬低了被害人的名誉 。
简言之 ， 按照比例原则 ， 陈有西律师有权进行“正当防卫”式地回应 ， 但其声明的范围已经远远超过了合理的限度 。 其中 ， 披露证据与揭露隐私的行为已经违背了律师职业伦理规范 ， 至少应受到纪律处分 。
作者 马静华（四川大学法学院教授、中国法学会刑事诉讼法学研究会理事、四川省诉讼法学研究会副会长）
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