滔滔雄辩■为保庄稼电死野猪获刑，六旬农妇太无辜( 二 )
（一）非法狩猎野生动物二十只以上的；
（二）在禁猎区内使用禁用的工具或者禁用的方法狩猎的；
（三）在禁猎期内使用禁用的工具或者禁用的方法狩猎的；
（四）其他情节严重的情形 ，
上文中吴某某的捕杀行为和社会大众认知的“狩猎”有着显著的差异 ， 不可同一而论 。
首先 ， 吴某没有积极、主动进入林区、山区进行狩猎 ， 吴某某是在多次驱赶野猪无效后被动地进行围捕 。 其次 ， 她没有牟利的主观意图 ， 她的初衷纯粹是保护庄稼和口粮 ， 维系自己微薄的生计 ， 野猪肉不过是她进行庄稼保卫战后的“战利品” 。
在相关法律知识远未普及的农村 ， 将肉分享给邻居、卖给猪贩 ， 也是合乎常情的自然之举 。 虽然她采用的方法从法律上讲不算恰当 ， 但这种为了保护野生动物 ， 就对寻常的自保举动进行定罪、判刑的做法 ， 更让常人难以接受和信服 。
套用某个刑法分则的罪名时不能脱离刑法总则关于犯罪的原则性规定 。 什么是犯罪？基于刑法的谦抑性原则 ， 必须是具有严重社会危害性需要刑罚的行为才是犯罪 。 否则 ， 一般的违法行为通过民事赔偿和行政处罚就可以解决 。
不妨看看另一个案例 。 2019年11月 ， 武汉江夏区一菜农为了防止鸟类侵害菜地 ， 在菜园周边架设丝网 。 一只喜鹊和一只斑鸠“自投罗网”并致死亡 。 同样 ， 司法机关认定菜农的行为违反狩猎法规 ， 达到“非法狩猎罪”刑事案件立案标准 。 但考虑其犯罪情节轻微 ， 主观恶性不大 ， 系初犯、偶犯 ， 无其他从重量刑的情节 ， 决定不起诉处理 ， 以“有利于法律效果和社会效果的统一” 。
其实类似的案件很多 ， 如天津大妈气枪案 ， 大学生掏鸟被判十年等等 。
吴某某与上述情形一样 ， 主观恶性很小 ， 社会危害性很小 ， 根本没有达到犯罪的严重程度 。 她甚至根本没有意识到自己的行为是违法 ， 更不用说是犯罪！基于保护野生动物的需要 ， 最多是对她批评教育并没收捕兽工具即可 。 倒是应该对制作和销售这种工具的商家施加刑罚 ， 可惜这方面的刑法规定付之阙如 。
尽管《野生动物保护法》中规定 ， 因保护野生动物而造成的损失应由当地政府给予补偿 ， 但事实上能够做到的地方并不多 。 一方面 ， 野生动物频频来袭 ， 造成不小的破坏；另一方面个人得不到补偿 ， 不得不自行采取措施保护财产 。 这就导致了保护野生动物和保护私人财产之间的冲突 。
司法机关在判案时应该顾虑到这一冲突的存在 ， 在两者之间寻求平衡 ， 避免将一方凌驾于另一方之上 。
就吴某某的案子而言 ， 她围捕的行为有失妥当 ， 有关部门完全可以通过罚款、没收捕杀工具等方式 ， 来实现惩罚、教育的目的 ， 这样既能体恤老太太的现实处境 ， 也能达到警示大众、保护野生动物资源的效果 。
要终结此类案件 ， 除了司法部门审慎决策外 ， 还有赖于地方上的有效干预 ， 包括科学划定禁猎区的范围 ， 组织专业的捕猎队进行驱赶、围捕 ， 完善野生动物致害后的救济措施等 ， 在保护野生动物的繁衍生息之余 ， 不忘保护好个人的财产和权益 ， 这样才能减少人与动物的冲突 ， 促进人和动物的和谐相处 。
最后 ， 刑法乃国之重器 ， 不可轻用 ， 儒家几千年的“慎刑”思想与西方刑法谦抑性思想殊途同归 ， 都是说的这个道理 。 愿手执重器的公检法人员三思而行！
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【滔滔雄辩■为保庄稼电死野猪获刑，六旬农妇太无辜】文/涂进 重庆合纵律师事务所
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