江苏龙网

  1. 首页 > 资讯 > >

【法家说法】从“新旧《管理办法》”的对比看转包与挂靠的认定( 二 )


两个以上的单位组成联合体承包工程 ， 在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中 ， 联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的 ， 并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的 ， 视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方 。
挂靠
存在下列情形之一的 ， 属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的 ， 包括资质等级低的借用资质等级高的 ， 资质等级高的借用资质等级低的 ， 相同资质等级相互借用的；
存在下列情形之一的 ， 属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的 ， 包括资质等级低的借用资质等级高的 ， 资质等级高的借用资质等级低的 ， 相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形 ， 有证据证明属于挂靠的 。
（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的 ， 但建设单位依约作为发包单位的除外；
《试行管理办法》中挂靠的第（三）、（五）、（六）、（七）项情形并入了《管理办法》中转包的情形中 。
（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同 ， 或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系 ， 或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致 ， 又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备 ， 由其他单位或个人采购、租赁 ， 或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明 ， 又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（八）法律法规规定的其他挂靠行为 。
从形式上看 ， 《管理办法》与《试行管理办法》最大的区别在于 ， 《管理办法》将《试行管理办法》中列举的大部分挂靠行为并入了转包行为中 ， 丰富了转包行为的种类 。 此外 ， 《管理办法》也在其他细节对转包和挂靠情形进行了丰富与完善 ， 具体见上表中的备注部分 。
对于高度相似的两种事物 ， 如果在外延上做不到独立划分 ， 与其详细列举细节加以区分 ， 不如做排除法 。 因此 ， 小编认为 ， 与《试行管理办法》相比 ， 《管理办法》的规定更加合理 。
如前所述 ， 转包与挂靠的内涵各异 ， 但却具有极高的外观相似性 。 具体表现在：
第一 ， 二者都存在名义上的承包人和实际施工人 ， 且实践中 ， 在转包的情形下 ， 实际施工人往往都没有相应的资质 ， 符合挂靠人的情况；
第二 ， 实践中的工程管理人员往往由实际施工人派驻 ， 无论是挂靠还是转包 ， 均存在承包人与管理人员之间没有劳动关系的情况；
【【法家说法】从“新旧《管理办法》”的对比看转包与挂靠的认定】第三 ， 承包人与实际施工人均为相对独立的经济主体 ， 无论是转包还是挂靠中 ， 都存在实际施工人以自己的名义直接对外购买建材等情况；
第四 ， 无论是转包还是挂靠 ， 工程款的支付均有可能发生在施工总承包单位与实际施工人之间 ， 或者由承包人收到款项后支付给实际施工人 。
转包与挂靠的上述外观相似性 ， 导致实践中无法从合同主体、承包人与项目管理人员之间有无劳动关系、合同主体间是否存在独立的财务核算以及工程款的支付形式等方面明确区分转包与挂靠 。 由于转包与挂靠在表现形式上存在高度重合性 ， 类似于《试行管理办法》中详细将转包与挂靠从各个方面加以区分 ， 对于实践中认定转包和挂靠的指导意义并不大 。 而司法实践中 ， 二者的认定往往取决于裁判者的自由裁量 。 且与转包相比 ， 挂靠的认定更加严格 ， 其法律后果也更加严重 。 因此 ， 《管理办法》从另一个角度出发 ， 分别规定了转包和挂靠的基本概念 ， 并在具体情形中区分了二者的基本形式 ， 将二者在外观上相似的部分全部划归到转包情形中 ， 总括性地规定“有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外” ， 这对于司法实践的指导意义更大 。
来源 | 广州仲裁委员会


推荐阅读


上一篇：[齐鲁网]62秒丨山东首批返鲁医疗队结束集中休整，他们互相送别祝福安好

下一篇：「红网邵阳站」胆子大！邵阳县交警查获一起伪造机动车驾驶证、无证驾驶的违法行为