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【法家说法】从“新旧《管理办法》”的对比看转包与挂靠的认定



【法家说法】从“新旧《管理办法》”的对比看转包与挂靠的认定
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《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）自20191月1日起正式施行 ， 《管理办法》取代了自2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《试行管理办法》） 。 自此 ， 《管理办法》成为准确认定违法发包与分包、转包、挂靠等建筑工程施工中常见违法行为的新依据 。 通过对比发现 ， 《管理办法》对于违法发包和违法分包的认定延续了《试行管理办法》的规定 ， 但进一步完善了转包和挂靠的概念 ， 并对转包和挂靠的具体表现形式进行了比较大的调整 。
《管理办法》第七条规定：本办法所称转包 ， 是指承包单位承包工程后 ， 不履行合同约定的责任和义务 ， 将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为 。
第九条规定：本办法所称挂靠 ， 是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为 。前款所称承揽工程 ， 包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动 。
单从概念上来看 ， 转包与挂靠是内涵完全不同的两种行为 ， 但二者往往在表现形式上存在高度的相似性 ， 特别是全部转包与挂靠 ， 导致实践中难以区分 。 下面 ， 我们用一张表格来看下《管理办法》规定的转包与挂靠的表现形式与《试行管理办法》有哪些不同 。
《管理办法》
《试行管理办法》
转包
存在下列情形之一的 ， 应当认定为转包 ， 但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
存在下列情形之一的 ， 属于转包：
但书部分表明了转包与挂靠存在重合形式 。
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
《管理办法》明确了“其他单位”的具体情形 。
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后 ， 以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后 ， 以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员 ， 或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系 ， 或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理 ， 又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员 ， 不履行管理义务 ， 未对该工程的施工活动进行组织管理的；
根据转包的概念 ， 承包人不参与工程项目管理是转包的外在特征之一 ， 《管理办法》在《试行管理办法》的基础上 ， 对此进一步明确 。
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备 ， 由其他单位或个人采购、租赁 ， 或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明 ， 又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务 ， 只向实际施工单位收取费用 ， 主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
《管理办法》在逻辑上更加严密 ， 明确“合同约定”这一前提 ， 并且排除了施工单位可以合理解释并提供相应证明这一情况 。
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程 ， 专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程 ， 劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义 ， 直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义 ， 直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的 ， 但建设单位依约作为发包单位的除外；
（七）法律法规规定的其他转包行为 。
《管理办法》新增了三种具体转包的情形 ， 并增加第二款 ， 规定“联合体承包工程”中的转包行为 。
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系 ， 或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人 ， 又不能进行合理解释并提供材料证明的 。


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