『』授权集团内第三方提供建筑分包服务是否属于转包的实务解析！( 二 )
第一 ， 如果挂靠方以被挂靠方名义 ， 向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务 ， 应以被挂靠方为纳税人 。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方 ， 按照相关规定向受票方开具增值税专用发票 ， 属于本公告规定的情形 。
第二 ， 如果挂靠方以自己名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务 ， 被挂靠方与此项业务无关 ， 则应以挂靠方为纳税人 。这种情况下 ， 被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票 ， 不在本公告规定之列 。”
授权第三方提供建筑服务 ， 可以按挂靠的形式来理解 。
总局解读关注的是以谁的名义提供应税服务 ， 但实务中并不好判断名义问题 ， 且也没有明确的判断名义的依据 。也就是说 ， 基层税务机关没有依据和能力来确认这个名义问题 。
这就导致以结果来对应条件 ， 即 ， 以谁开票纳税来对应是以谁的名义 。
则：11号公告中的授权业务 ， 如果建筑企业没有实际提供建筑服务 ， 只要第三方是以建筑企业名义的 ， 建筑企业向发包方开票的 ， 就难以确认涉嫌虚开 。
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二、是否属于转包？
法工办发(2017)223号：“一、关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题 。建筑法第二十八条规定 ， 禁止承包的全部建筑工程转包给他人 ， 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人 。合同法第二百七十二条规定 ， 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人 。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人 。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位 ， 禁止分包单位将其承包的工程再分包 。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成 。招标投标法第四十八条规定 ， 中标人不得向他人转让中标项目 ， 也不得将中标项目肢解后分别向他人转让 。中标人按照合同约定或者经招标人同意 ， 可以将中标项目的部分非主体 ， 非关健性工作分包给他人完成 ， 接受分包的人应当具备相应的资质条件 ， 并不得再次分包 。上述法律对建设工程转包的规定是明确的 ， 这一问题属于法律执行问题 ， 应当根据实际情况依法认定、处理 。”
看来住建部也对此困惑 ， 人大常委会法工委认为不是法规不明确的问题 ， 而是法律执行问题 。已有明确规定 ， 应按实际情况来依法认定 。即 ， 有以上法规规定情形的 ， 就应依法认定为转包行为 。三、纠纷处理
1、建筑企业、第三方（实际施工人）：均要承担建设工程质量责任 。
法释〔2004〕14号第二十五条规定 ， 因建设工程质量发生争议的 ， 发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼 。
2、发包方欠付第三方（实际施工人）工程款的：发包方对实际施工人承担责任；第三方有追索债权的代位权 。
法释〔2018〕20号第二十四条 ， 实际施工人以发包人为被告主张权利的 ， 人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人 ， 在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后 ， 判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任 。
法释〔2018〕20号第二十五条 ， 实际施工人根据合同法第七十三条规定 ， 以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权 ， 对其造成损害为由 ， 提起代位权诉讼的 ， 人民法院应予支持 。
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