|反垄断红线划定 平台经济秩序重塑( 二 )
此次征求意见稿第四条则明确规定了定义相关市场并非在任何情况下都是必须的 ， 要求坚持个案分析原则 。 在特定个案中 ， 如果直接事实证据充足 ， 只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显 ， 准确界定相关市场条件不足或非常困难 ， 可以不界定相关市场 ， 直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为 。
对于模糊状态下的还有涉及协议控制（VIE）架构的交易是否需要申报的问题 。 据钟刚介绍 ， 涉VIE架构的交易一直处于一个灰色地带 ， 法律上既没有明确要申报 ， 也没有明确不需要申报 ， 不少企业在实践过程中 ， 通常比较迷惑 。
周照峰也有同感 ， 他告诉北京商报采访人员 ， “之前在给一个交易做反垄断评估的时候 ， 就被客户告知该交易因为涉及交易的一方是VIE架构 ， 所以不用考虑中国申报 。 这本身是明显不合法的解释 ， 但是因为以往的实践 ， 给企业造成了错误的理解” 。
此次征求意见稿第十八条明确规定 ， 涉及VIE架构的经营者集中 ， 属于经营者集中反垄断审查范围 。 经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报 。
■商家
使用不同名称规避“二选一”查处
相较于2019年9月1日起施行的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》 ， 征求意见稿在限定交易一则里增加了“二选一”的表述 。 第十五条限定交易 ， 分析是否构成限定交易行为时 ， 要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为 。
尽管“二选一”并不是法律术语 ， 也没有上升到法律层面 ， 但是首次将“二选一”以文字形式写入执法机构可参考的指南 。 实际上 ， 每逢电商大促“二选一”几乎如影随形 ， 电商平台全部指责竞争对手“无理取闹” ， 品牌商为了表忠心纷纷明确阵营、拜码头 。 此前 ， 阿里、京东、拼多多和苏宁均因“二选一”多次成为舆论中心 ， 今年爱库存和唯品会同样因此备受关注 。
“平台多少都会让品牌商进行排他 ， 或是以书面的形式 ， 或是口头协商 。 ”张先生（化名）在广州经营着一家颇具规模的服饰工厂 ， 他对于“二选一”已经习以为常 ， 甚至还有了如何规避平台查处的心得 ， “用不同的品牌名字 ， 干脆启用新品牌” 。
此外 ， 张先生还会让不同平台上呈现的商品信息、图片完全不同 ， 设计和搭配稍作差异化处理 。 “因为平台的管理者也很鸡贼 ， 他们会用不同的方式搜索产品 ， 对比各种细节 ， 哪怕是生产信息、发货地址等 。 ”张先生坦言 ， “真的很累 ， 但为了多一个渠道也没办法 。 ”
当然也有品牌商家无惧平台诸如“二选一”这样的无理要求 。 一位销售牛羊肉的经营者向北京商报采访人员表示 ， “我们牛羊肉不愁销售渠道 ， 产品品质过关也有市场认可度 ， 所以会直接忽略‘不得入驻其他平台’的要求 。 ”在他看来 ， 品牌商和电商渠道的关系就像是弹簧 ， 此强彼弱 ， 品牌影响力有限且需要电商帮助其完成冷启动的品牌 ， 多数还是对电商有依赖 。
该负责人表示 ， 在与各路电商合作的六年里 ， 对以“二选一”为代表的排他性交易司空见惯：“大促前3个月 ， 各种要求和劝说就开始了” ， “即便非6·18、双11时期 ， 平台负责与商家沟通的工作人员 ， 也会暗示或明示商家不要在其他电商平台销售相同型号的商品 ， 甚至会直接告诉商户不要进驻” 。
本文插图
■平台
大数据成为托词
随着大数据技术日渐成熟和普及 ， 平台对其使用引来了不少反对声音 ， 大数据杀熟就是代表性案例 。 不少消费者一致困惑出行平台的差别待遇 ， 同一时间、同一上车和下车地点 ， 在均不使用优惠券的情况下 ， 结算和预估的价格出现差异 。 “酒店同房不同价”也是提供酒店预订平台上的热门话题 。 此外 ， 有消费者反映 ， 购买同一件商品时 ， 付费会员往往要比非会员支付更高的价格 。
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