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【法学汇】张卫平：尽快实现民事诉讼法与民法典全方位体系化连接( 二 )


其次 ， 在具体制度层面与民法典保持一致性 。 例如 ， 连带责任与必要共同诉讼、普通共同诉讼的制度安排 。 在我国的诉讼实务中 ， 债权人对连带债务人的请求通常被认为具有共同提出的义务 。 因此 ， 涉及债权人对连带债务人的请求所发生的诉讼时 ， 就构成必要共同诉讼（固有的必要共同诉讼） 。
问题在于 ， 按照民法的原理 ， 债权人对连带债务人就连带债务行使请求权时 ， 既可以向其中一人行使请求权 ， 也可以向部分或所有债务人行使请求权 。 那么与此对接的诉讼处置 ， 就应当是既可以向其中一人或部分人提起诉讼 ， 也可以向所有人提起诉讼 ， 而非必须向所有人提起必要共同诉讼或要求所有连带债务人参加诉讼 。 但由于在认识上将连带关系作为必要共同诉讼的实体要求 ， 导致连带关系的诉讼必须为必要共同诉讼 。 如此 ， 也就导致在诉讼法上没有与实体法保持一致 。
其实 ， 在实体法上 ， 债权人既可以向其中一个债务人行使请求权 ， 也可以向部分或全体债务人行使请求权 ， 因此 ， 作为诉讼法上的诉讼请求当然可以向其中一个债务人行使 ， 也可以向部分债务人或全体债务人行使 ， 并不要求所有债务人必须一同应诉 。 如果必须一同应诉 ， 那么有一个债务人没有参加诉讼 ， 诉讼就是不合法的 ， 必须追加被告 。 从实体法的精神来看 ， 因连带关系所发生的诉讼不一定是固有的必要共同诉讼 ， 将其作为类似必要共同诉讼更为妥当 。 又如 ， 关于诉讼时效与执行申请期限的协调对接问题 。 我认为 ， 只要请求权没有超过诉讼时效 ， 请求权人就有权请求申请强制执行 。 在有执行根据的情形下 ， 实体上的请求权就转化为执行请求权 。 现行民事诉讼法中的所谓申请执行时效这一概念 ， 以及关于申请执行期间的规定就是没有必要的 。
民法典人格权编对民事诉讼的影响
采访人员： 民法典的特色之一是设定了人格权编 ， 该编的规定将给民事诉讼带来哪些影响？
张卫平： 将人格权独立成编是民法典的一大特色 ， 凸显了我国对人格权保护的特别重视 。 人格权编中对民事诉讼法影响最大的无疑是该编中所规定的实体上的行为禁令 ， 需要民事诉讼法在程序上予以对接 ， 否则该行为禁令难以实施 。 以民法学者的认识来看 ， 人格权行为禁令不同于民事诉讼法上规定的行为保全 ， 因此 ， 在程序上也不应适用获得行为保全裁定的程序；且认为此种行为禁令不以是否存在或可能存在相关诉讼为前提 。 行为保全与人格权行为禁令最大的区别在于 ， 行为保全的前提是以争议案件的诉讼和裁判为前提 ， 行为保全中的诉前保全只是为了阻止损害的继续和扩大 ， 最终实体权利或加害行为是否成立须等待最终的实体判决 。 如果诉前行为保全申请人在一定时间内没有提起诉讼 ， 则保全裁定失效 。 即使提起诉讼 ， 如果裁决实体请求不成立 ， 行为保全也将失效 。 而行为禁令不同 ， 其旨在阻止人格权侵害行为 ， 获得禁令阻止侵害就是行为禁令的目的 ， 与后续的诉讼没有关系 。 在这个意义上 ， 行为禁令并非行为保全 。
采访人员： 人格权行为禁令是否应当设置一个独立程序？应当如何设置？
张卫平： 这是一个民事诉讼法制度建构中必须认真思考的问题 。 作为实体上的行为禁令不与后续诉讼审理联系 ， 不像行为保全那样 ， 其公正性有后续的诉讼审理和裁判作最终的保障 ， 因此 ， 在程序把控上应当比保全禁令的程序更加严格 。 但无须单独为人格权行为禁令设定程序 ， 而应建立一个适用于所有独立行为禁令（包括人身安全保护令）的一般司法程序 ， 或可称之为“禁令裁判程序”（性质上是一种快速裁判程序） 。 这一程序既不同于非讼程序 ， 也不同于诉讼程序 。 完全采取非讼方式审理裁决（如行为保全裁决程序）是否应采取行为禁令显然过于轻率 ， 因为人格权行为禁令毕竟是一种独立禁令 。 既然是一种实体措施 ， 对于涉及的权利义务问题 ， 原则上就应当采诉讼解决原则 。 问题在于 ， 采取典型的诉讼程序又将影响禁令裁决的效率 ， 因此 ， 比较妥当的思路是设置为准诉讼程序——审理中是否采取公开原则、直接原则、言词原则、庭审原则等诉讼审理原则 ， 由法官根据具体情形而定 。 不能否认关于行为禁令的案件依然带有争讼性 ， 案件的争讼性与对审性有着一定的对应关系 。 如此 ， 便可以兼顾程序效率与程序公正 。 主张仅对行为禁令通过形式审查作出裁决恐怕是不妥当的 。 其具体的程序设置还需要进一步探讨和研究 。 应当承认的是 ， 现行民事诉讼法在这方面是缺失的 ， 因此 ， 必须及时进行调整 ， 以实现与民法典相关制度的对接 。


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