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制度开门|美军飞跃南海防空识别区，为何不算侵犯我领空领土

制度开门|美军飞跃南海防空识别区，为何不算侵犯我领空领土

根据环球网报道 ， 美国方面的P-8A海上巡逻机在8月27日从日本的美军基地出发进入了中国的东海 ， 同时其还直接穿越了东海的防空识别区最后向东北方向离开 。


一、《联合国海洋法公约》
一些学者认为 ， 防空识别区作为空气空间的一种 ， 亦应与其下面的水域相关联 ， 因而也应受《联合国海洋法公约》的约束 。
《联合国海洋法公约》中影响防空识别区划设最深刻的是剩余权利中的飞越自由 ， 这也是《联合国海洋法公约》的原则性规定之一 。 Ewan·L·Head的论点是公海上的飞越自由因防空识别区的设立而受影响和干预 ， 继而违背了国际法 。 但是笔者却不支持这种观点 ， 因为公海上的自由并不是无条件或绝对性质的自由 ， 航空器在公海上空飞行之自由必须是在沿海国对其自身安全并未产生恐慌或者不安的情况下 ， 除此之外 ， 航空器在飞行过程中仍然必须遵守与其相对应的航空秩序 。 沿海国对防空识别区的划设 ， 只要求在进入该国防空识别区时主动报告与之相关的信息 ， 并未逾越国际法允许的范畴 ， 也并未限制公约中的飞越自由 。
【制度开门|美军飞跃南海防空识别区，为何不算侵犯我领空领土】同时 ， 《联合国海洋法公约》也强调各个国家的飞行器在专属经济区及公海上空行使飞越自由权利时 ， 应当尊重和服从沿海国家的权利与义务 。 所以 ， 飞越自由应当尊重防空识别区的设立 ， 并对其具体的规定和约束予以肯定与尊重 。 这种行为既是对空中秩序的一种合法、合理的保护 ， 也能让飞越自由得以实现 。
二、《芝加哥公约》
《芝加哥公约》（又称《国际民用航空公约》）是国际航空法的“宪章文件” ， 维护了与空域有关的国际法律秩序 。 公约中的第一条就阐明了所有成员国必须承认各个国家在自己的领空享有“完全且排他的主权” ， 这就在领海外部界线上限制了每个国家横向的空域范围 。
公约的第十二条还规定了航空器的注册国对航空器的管辖及控制原则 ， 但这条规定并未说明航空器位于哪里 。 这就表明各个国家虽无本质上的公空管辖权 ， 但依然可对在公空飞行的其国航空器进行管控和监督 ， 间接证明了航空识别区设立的可行性和合法性 。
此外 ， 《芝加哥公约》第二十条也强调 ， 每一航空器在致力于国际飞行时都应载有相应的注册和国际标志 ， 并且在履行这个义务时不以领空为限制 。
因此 ， 作者认为 ， 防空识别区的设立符合《芝加哥公约》第二十条的要求 ， 例如 ， 在我国东海防空识别区的划设规定中 ， 航空器的标志识别要求可以被理解为履行该国际义务所选择的恰当方式 。
曾经就有专门研究防空识别区的学者认为 ， 国际水域上空的航空器在现代无线电探测和测距技术的使用中应进一步负担向测距探头证明身份的义务 。 装在目标上能发射电磁信号并与雷达配合工作的电子设备具有标示方向、高度、位置和其他飞行信息的功能 ， 这样更利于各沿海国迅速辨别相关航空器的身份和位置 ， 从而划设以识别和定位的防空识别区 ， 亦不与公约上的规则相矛盾 。
三、防控识别区的国际习惯法依据
（一）国际实践
国际实践需同时受时间性、一般性及一致性三方面特征的约束 ， 即国际上一定数量的国家要在一定的时间范围内重复一致的实践 。 关于“一定”的问题还有待商榷 ， 到底多久算作“一定时间” ， 多少算作“一定数量” ， 这些都值得我们探讨 。
第一 ， 时间性 。 受国际社会的飞速发展 ， 国与国之间的来往日益频繁等多方面因素的影响 ， 国际习惯的时间性便不再是一个必然要件 ， 时间性衡量的重要性一步步减弱 。
在1969年的北海大陆架案件中 ， 国际法院就提出了时间的短暂不影响新的国际习惯产生的观点 。 到目前为止 ， 防空识别区制度的设立也有60多年的历史 ， 在时间性不再同于过去那样重要的今天 ， 该制度仍受国际习惯的法律影响 ， 并未逾越和违背国际习惯 。
第二 ， 一般性 。 国际习惯对一般性的界定十分模糊 ， 这里的一般性通常是说国际实践的广泛参与程度 。 但此处的“广泛”仍然存在争议 ， 并未在数量上对参与某一国际实践的国家作出明确规定 。 相对于有具体原则和规定的成文法或条约等而言 ， 国际习惯自身就是一个较为薄弱的规范体系 。
当一些国家在防空识别区划设方面的能力和技术都未达到要求时 ， 国际上就不能强行要求这种制度被“广泛”实践 。 因此 ， 笔者认为 ， 防空识别区的设立已经满足了国际习惯的客观要素中一般性的规范 。
第三 ， 一致性 。 单从防空识别区的设立角度分析 ， 客观要素中的一致性是指各设立国实施防空识别区制度的实质基本一致 。 虽然其范围或具体的操作过程并不完全相同 ， 但都是对进入本国防空识别区的他国飞行器进行识别、监控及定位 ， 对于违反本国规定的航空器进行拦截 ， 而后令其迫降 。 该实践行为及该制度完全符合国际习惯中客观要素的一致性要求 ， 国与国之间亦不存在互相矛盾的理解和行为 。
（二）法律确信
法律确信就是来自于每个国家主观上的法律义务感驱使各国必须遵循特定的通例实施行为 。 新的国际习惯的形成必须伴随法律确信 ， 各国遵守新的国际习惯并非出于道义或公平 ， 而是出于对自身法律义务的履行 。
然而 ， 对主观上的确信不能满足和支撑起诸多国际习惯 ， 其必须要通过法律的约束从外部表达出来 ， 让各国明确自己需要履行的义务有哪些 。
防空识别区的设立则体现出了划设国对待该制度的重视 ， 而一国航空器在他国防空识别区内的具体行为也可反映出该国对此制度的态度 。 接受和尊重其他国家划设的防空识别区制度也是国际习惯中主观要素的一种体现 。
此外 ， 根据法律确信原则 ， 这种态度不仅仅可看成是主观确信 ， 也可看成是各国对法律义务的履行 。 根据上述观点 ， 航空器的飞行计划应按照防空识别区设立国的要求向该国汇报 ， 这种行为目前得到了航空器所有国的认同 。 所以 ， 不管是出于道德还是平等正义 ， 防空识别区的划设都已在主观要素中被国际习惯认可 。
（保留所有权利 ， 转载请注明作者和“制度开门” 。 资料来源：张步亭：防空识别区设立的国际法依据 ， 开封教育学院学报 ， 2018年第8期）


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