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证券公司违反风险管理规定，合规风控负责人可以免责吗？

证券公司违反风险管理规定，合规风控负责人可以免责吗？
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证券公司违反风险管理规定，合规风控负责人可以免责吗？
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姚佐莲：四级高级法官
【裁判要旨】
在证券公司违反风险管理规定的情况下 ， 对合规和风控负责人履行职责的审查 ， 依法应达到书面性、主动性、事先性和有效性的标准 。 仅对公司个别业务人员的咨询提出过建议 ， 不足以免除上述人员的责任 。 在公司已发生违规行为的情况下 ， 不得以对法律规定的理解有异议而免于追究个人责任 。 行政机关作出的询问谈话行为一般不具有单独可诉性 ， 但对证券公司相关责任主管人员实施的监管谈话并非过程性行为 ， 对谈话对象的权利义务产生了实质影响 ， 因此具有可诉性 。
【案情介绍】
自2016年6月1日起 ， 上海光大证券资产管理有限公司（以下简称光大资管公司）14只产品在参与35只股票网下申购时出现379次申报金额超过产品现金总额的情况 。 中国证券监督管理委员会上海监管局（以下简称上海证监局）认为 ， 郑某作为光大资管公司的合规总监兼首席风险官 ， 未能有效履行合规风控的管理职责 ， 遂于2017年3月6日对郑某作出《行政监管措施决定书》（以下简称被诉监管措施） ， 并按照《证券公司客户资产管理业务管理办法》（中国证监会令第93号）的规定 ， 要求郑某携带有效的身份证件到上海证监局指定地点接受监督谈话 。 郑某对该被诉监管措施不服 ， 向中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）申请行政复议 。 中国证监会于2017年8月3日作出《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定） ， 决定维持被诉监管措施 。
郑某不服 ， 诉至一审法院 ， 请求撤销被诉监管措施及被诉复议决定 。
一审法院判决驳回郑某的全部诉讼请求 。 郑某不服一审判决 ， 提出上诉 ， 上海市第三中级人民法院依法作出驳回上诉 ， 维持原判的终审判决 。
【裁判分析】
一、证券公司超额申购的行为是否构成违规
我国由于特殊的新股定价机制 ， “打新股”通常被认为是高收益投资 。 案件适用的《证券公司集合资产管理业务实施细则》（中国证监会公告[2013]28号）规定 ， 集合计划申购新股 ， 申报的金额不得超过集合计划的现金总额 ， 申报的数量不得超过拟发行股票公司本次发行股票的总量 。 该规定系限制防范证券公司利用优势地位损害中小投资者的利益 ， 也防范极端情况下中签金额达到集合资产计划的一定规模甚至超过集合计划现金总额所导致的流动性风险 。 之后 ， 2015年中国证监会修订《证券发行与承销管理办法》（中国证监会令121号）取消了新股申购全额保证金制度 。 中小投资者获得新股配售的机会增加 ， 由于不需要再缴纳全额保证金 ， 也避免了投资者为筹集保证金所带来的市场风险 。 但在2015年修订后 ， 由于不再能通过先缴款验资来防控顶格超额申购 ， 出现了机构投资者（公募基金等）利用这个便利进行顶格超额申购的情况 。 就案件当时适用的上述两项规定 ， 无论从文义、规制对象和适用范围来看 ， 并无矛盾也不存在新旧替代关系 。 从目的来看 ， 机构投资者顶格超额申购 ， 又抵充了普通中小投资者增加的新股认购机会 ， 并增加了资金的流动性风险 ， 不利于维护市场秩序 ， 也不符合2015年《证券发行与承销管理办法》的修订目的 。 光大资管公司在禁止规定并未取消的情况下 ， 利用新规取消新股申购预缴款验资的机会进行超额顶格申购 ， 已构成违规 。
二、公司合规总监和首席风险官的责任如何认定
依据案件适用的相关规定 ， 合规总监和首席风险官的职责具体包括：1.出具书面合规审查意见并存档备案；2.评估、监测、修改完善及报告、建议职责；3.认为法律、法规和准则的规定不明确 ， 可以向证券监管机构或者自律组织咨询；4.有效实施监督检查和风险管理职责 。 据此 ， 合规总监和首席风险官的责任认定标准有如下几点：
1.书面性 。 合规总监应当对公司内部管理制度、重大决策、新产品和新业务方案等进行合规审查 ， 并出具书面的合规审查意见 。 履行合规审查职责的书面文件 ， 包括出具的合规审查意见、提供的合规咨询意见、签署的公司文件、合规检查工作底稿等与履行职责有关的文件、资料 ， 合规总监应对相关文件存档备查 ， 并对履行职责的情况作出记录 ， 形成书面文件 。
2.主动性 。 法律、法规和准则发生变动时 ， 合规总监应当及时主动建议评估其对公司合规管理的影响 ， 修改、完善有关管理制度和业务流程 。 首席风险官领导推动全面风险管理工作 ， 应主动监测、评估、报告公司整体风险水平 ， 在业务开展以前 ， 为业务决策提供风险管理建议 。
3.事先性 。 合规总监认为法律、法规和准则的规定不明确 ， 难以对合规性作出判断的 ， 可以向证券监管机构或者自律组织咨询 。 但沟通和咨询应当在涉嫌违规违法行为作出之前进行 。
4.有效性 。 合规总监和首席风险官应当采取有效措施进行监督 ， 发现公司存在违法违规行为或合规风险隐患的 ， 应当及时履行向相关部门的报告义务 ， 还应当及时向公司有关机构或部门提出制止和处理意见 ， 并督促整改 ， 以有效避免违法违规行为的发生 。
本案中 ， 在当时取消申购预缴款制度、投资系统取消验资功能的情况下 ， 对于应该如何对顶格超额申购进行合规和风险管理的问题 ， 郑某作为合规总监和首席风险官未及时主动提出相应的修改、完善及管理建议 。 即使如郑某所述对法规条文存在理解争议 ， 但其未以审慎的态度提前向相关部门提出咨询 ， 而是在公司已经多次发生顶格超额申购的事实后 ， 在媒体要报道时才提出咨询 ， 显然不符合履职要求 。 光大资管公司已多次实施了顶格超额申购的违法违规行为 ， 而在此期间 ， 现有证据材料并未能反映郑某通过履行相应的检查、报告以及提出制止和处理意见、督促整改等职责对顶格超额认购的行为予以制止 。 并且 ， 郑某也始终未提交其对新股申购业务提出过书面合规审查意见的证据 ， 而仅对所在公司个别业务员的咨询以微信等方式作出过口头答复 ， 并不符合履职要求 。
三、监管谈话的可诉性问题
谈话询问一般是行政机关作出最终决定必经的调查程序 ， 单独就采取谈话的行为提起诉讼 ， 人民法院一般不予受理 。 但根据案件适用的《证券公司客户资产管理业务管理办法》规定 ， 证券公司、资产托管机构、推广机构的高级管理人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员违反本办法规定的 ， 中国证监会及其派出机构根据不同情况 ， 对其采取监管谈话、责令停止职权、认定为不适当人选等行政监管措施 ， 故本案中的监管谈话 ， 并非过程性的调查程序 ， 而系行政监管措施决定中最轻的一种处理方式 。 根据本案对郑某监管谈话的内容 ， 监管机关向郑某告知了事实认定和责任认定 ， 查明其所在公司违规行为 ， 认定郑某作为该公司合规总监和首席风险官 ， 未有效履行合规风控的管理职责 ， 依法决定对其采取监管谈话的监管措施 ， 希望郑某引以为戒并向其告知了复议、诉讼等权利 。 该监管谈话本身已经对违法事实和责任作出了认定 ， 具有终局性 ， 对相关责任人员的权利义务产生了实质影响 ， 故本案所涉的监管谈话措施具有可诉性 。
【案例索引】
一审案号：上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115行初874号
合议庭成员：王鑫、黄鑫、师坤鹏
二审案号：上海市第三中级人民法院（2018）沪03行终34号
合议庭成员：王秋良、张文忠、姚佐莲
上海三中院原创作品
文字：姚佐莲
人物摄影：胡祥生
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【来源：上海第三中院】
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