互联网|“算法推荐”不能免除服务平台的注意义务
【互联网|“算法推荐”不能免除服务平台的注意义务】
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浙江大学法学院网络法研究中心主任
编辑布鲁斯
近年来 ， 一些内容聚合平台开始使用“算法推荐”模型进行精确推荐 。 这些平台利用大数据分析用户偏好 ， 根据阅读习惯和浏览历史勾勒出“读者画像” ， 然后根据用户标签进行准确的内容推荐 。 “算法推荐”可以节省用户检索信息的时间 ， 但没有任何过滤机制 ， 很容易成为传播侵权作品或非法信息的工具 。 因此“算法推荐”不能成为豁免的借口 ， 网络服务提供商应尽力对推荐内容进行管理或关注 ， 不断优化算法模型 ， 减少侵权作品或非法信息的传播 。
建立价值判断和风险控制模型
在许多国家 ， 低俗淫秽作品很容易获得很高的点击率 ， 如果该算法只根据点击率等推荐而不进行内容过滤 ， 则会成为犯罪的工具 。 因此“算法推荐”不应以用户的违法行为为借口履行注意义务；相反 ， 总是用户有违法行为 ， 因此要求平台履行注意义务 。 发达国家“算法推荐”将建立内容过滤机制 ， 过滤暴力、恐怖等信息 ， 特别是在知识产权和未成年人保护方面 ， 发达国家对网络服务商的管理义务要求很高 。
应该注意 ， “算法推荐”不是一种中立的技术 。 “实质性非侵权用途标准”是“技术中立原则”的起源 ， 其对侵权人的要求过于宽松 ， 缺乏道德对技术应用的判断 ， 他有很大的缺陷 ， 适用范围不断受到限制 。 在《中华人民共和国著作权法》中 ， “技术中立原则”的表达式是“避风港原则” ， 但他也受“红旗原则”的限制 ， 主张不考虑“红旗原则”而适用“实质性非侵权用途标准”是一种司法倒退 。 与网络传输等中性技术相比 ， “算法推荐”技术更具选择性 ， 根据设计人员设定的参数进行推荐 。 推荐的参数 ， 如点击量和用户兴趣 ， 都是由算法设计者人工选择的 ， 这与纯无干扰传输完全不同 。
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法律鼓励技术创新 ， 但要防范新技术风险 。 由于新技术可能会会带来新的风险 ， 用户应该特别注意 。 自动驾驶是基于算法新技术 ， 因为他可能会带来新的风险 ， 所以很多国家都要求设计者和用户特别小心 。 在法律上 ， 利益与责任并存 。 平台使用“算法推荐”更准确地到达用户 ， 提高了平台的核心竞争力 ， 提高了用户黏性和用户忠诚度 ， 为平台带来了较高的流量价值 ， 平台还应履行相应的关注和管理义务 。 也就是说 ， 平台不仅可以享受到技术带来的红利 ， 而且不能防止技术造成的侵权作品传播风险 。 如果我们不通过平台的责任来改进技术 ， 那么防范侵权的风险控制技术将永远是不可能 。
从技术上讲 ， 主动预防侵权作品并不难 。 之前 ， 内容过滤技术也非常成熟 ， 事实上“算法推荐”可以准确区分电影电视剧的剪辑版与电影花和二创的内容 ， 并向不同的目标用户推荐不同类型的视频 ， 这也说明“算法推荐”能够从技术上识别和过滤内容 。 因此优化算法 ， 使算法更符合法律规定 ， 防止算法传播侵权作品和非法信息 ， 是每一个设计者和用户的法定义务 。
机器推荐和管理员推荐没有根本区别
在运行时 ， “算法推荐”中没有人为干预 ， 但算法本身是手动设计的 ， 并根据人们的意愿和选择运行 。 “机器、算法推荐与人的推荐有本质区别”的观点明显在改变概念 ， 其逻辑是“杀人的是刀而不是凶手”的诡辩 。 在“算法推荐”过程中 ， 原由管理员承担的注意义务（如防止侵权产品或非法信息的传播）应由程序员在算法中体现出来 。 注意义务没有改变 ， 但是履行的方式已经从“人用肉眼发现”变为“人设计程序去搜索” 。
原则上 ， “算法推荐”要推荐“精准”内容 ， 必须采取类型（如区分影视剧、体育、新闻等）和标签化等干预措施 。 这是平台主动选择和编辑用户上传内容的过程 ， 完全符合最高人民法院第九条《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“信息网络传播权规定”）和最高人民法院第十条“设置榜单型推荐”的规定 。 此外 ， 大多数平台允许用户在上传内容时设置类型和标签 ， 或者允许用户在浏览内容时添加类型和标签 。 有必要区分私人和公共场合 ， 如果用户操作行为的有效性只扩展到自己 ， 比如只在自己的页面上看到自己设置的标签 ， 或者被其他用户一个一个的被上传者读取 ， 这不是平台的推荐行为；相反 ， 如果用户的操作行为被平台 ， 也就是平台所认可确认用户设置的标签并按照标签签名向其他未指定用户推荐属于默认用户操作的推荐行为 。
如果有更具体的用户 ， 他将变成“公众”
根据《信息网络传播权规定》第10条 ， 认定网络服务提供商侵权的条件之一是“公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的” 。 “算法推荐”的受众并不是所有的用户 ， 而是一些满足个性化推荐条件的用户 。 需要解释接受“算法推荐”的标签化用户是否属于“公众”？
从法律上讲 ， “公众”从来不是指所有用户 ， 而是指不确定的大多数或许多人 。 虽然很难界定有多少人可以被称为“公众” ， 但是当“算法推荐”的听众达到10000人以上时 ， 他无疑属于《信息网络传播权规定》第10条规定的“公众” 。 互联网具有明显的“量变引发质变”特征 ， 我国《网络空间法》采用了“人多即为公众”的概念 。 从表面上看 ， “算法推荐”使每个用户的主页显示不同的视频内容 ， 但是 ， 一段侵权视频可以在几十万用户的主页上播放 ， 几个小时内就会产生几十万部剧 ， 属于公众传播 。
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在被告知侵权后 ， 仍建议归属“明知”
实践中的主要争议是网络服务提供商“知道”是否侵权？对于同一侵权内容 ， 在收到合规通知后 ， 网络服务提供商的第二次推荐属于“明知” ， 而不是“应知” 。 “明知”“应知”属于主观判断 ， 应根据客观事实推断 。 法律的基本推理是 ， 即使第一次不是“明知” ， 在被告知后 ， 也将推定“明知”将被第二次推定 ， 否则 ， 就会出现一个悖论 ， 即侵权人和违法者将无法识别 ， 也永远无法识别“明知” 。 网络服务提供者一旦知道侵权内容 ， 应当对相同或者类似的侵权内容履行主动注意义务 。
在这方面 ， 《中华人民共和国侵权责任法》采用了比“通知-删除”规则更活跃的“必要措施原则” 。 《侵权责任法》第36条规定 ， “网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益 ， 未采取必要措施的 ， 与该网络用户承担连带责任 。 ”在侵权内容中反复出现 ， 一旦网络服务提供商收到权利人通知 ， 今后应积极防范同一侵权内容“必要措施” ， 即改进算法模型 ， 屏蔽关键词等侵权作品信息 ， 或利用图像或视频识别技术防止侵权作品的负面规则Lai“通知-删除” 。
法律应该鼓励技术创新 ， 防止技术作恶 。 在互联网产业无国界的大背景下 ， ***络服务商应积极履行注意义务 ， 保护知识产权 ， 维护中国互联网产业形象 ， 也不要让网络平台成为传播侵权作品或非法信息的违法空间 。
（本文仅代表作者观点 ， 不代表知识产权立场）
【来源：笔笔谈娱乐】
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