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担保制度|让与担保条款浅析

担保制度|让与担保条款浅析
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所谓“让与担保”，是指债务人为担保自己所欠债务，而将自己的财产权移转给债权人，如果到期清偿了债务，则债权人应当将该财产权返还于债务人，如果到期不能清偿债务，则债权人可通过行使该财产权优先受清偿。[1]
让与担保在实践中广泛存在。房屋所有权、汽车、股权的让与担保比较常见。
但是，由于让与担保不是我国《物权法》规定的有名担保，且因债权人在债务清偿期届满之前取得了法律形式上的担保财产的所有权，形式上违反了《物权法》禁止流押、流质的规定，在司法实践中一直存在争议。
近年，最高院多个司法案例均认可让与担保制度属于法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保，从而确认了让与担保的法律效力。
在此基础上，2019年11月8日最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），对让与担保制度予以明确。
在《民法典》未将让与担保制度纳入成文法的情况下，《九民纪要》的规定对于实践中处理让与担保条款具有重要的指导意义。
本文拟结合《九民纪要》及司法案例对于让与担保条款的效力及裁判思路进行分析讨论。
一、让与担保条款示例
为了对让与担保条款有一个直观的认识，以下列举一种基本的让与担保条款：
因甲方（债权人）向乙方（债务人）借款3000万元，乙方同意将其持有的A公司60%的股权过户登记至甲方名下用于担保。
双方确认，签订股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证甲方债权的实现。
若债务清偿期届满乙方完全履行了甲方债权的清偿义务，甲方需将A公司60%的股权过户归还给乙方；若乙方不能完全履行清偿义务，乙方同意甲方对外出售A公司60%的股权，出售价格以评估价格为基础下浮不超过10%。乙方将就A公司股权出售的价款与甲方债权进行据实结算。
二、让与担保条款四要素
一个合法有效的让与担保条款，应当具有以下四个要素：
1、存在基础债权债务关系。
这里的债务可以是偿还借款，也可以是履行某项义务。
比如，股权收购中，收购方购买的股权上有可能负担尚未清偿的债务，通常收购方会要求出卖方在一定期限内清偿此类债务，并要求出卖方为此提供担保，这里的出卖方即负有清偿此项债务的义务。
2、债务人转让财产所有权并公示。
债务人需将其财产所有权转让与债权人并公示。此时，债权人成为法律形式上的财产所有权人。
财产所有权转让的公示对于让与担保的物权效力至关重要。
3、设立担保关系的合意。
债务人为担保债务的履行向债权人转让财产所有权，双方明确并没有实质转让财产所有权的意愿，而是通过财产所有权转让的方式为债权人债权的实现提供担保。
此处需要强调的是，担保合意必须是以书面形式体现。
4、清算义务。
为防止出现债权人取得担保物价值与债权额之间差额等类似于流质、流押之情形，让与担保权利的实现应对当事人课以清算义务。
三、裁判思路
（一）让与担保条款的效力
《九民纪要》第71条第1款规定，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
由此可以看出，让与担保条款的效力取决于让与担保权利的实现是否对当事人课以清算义务。即对于债务人到期没有偿还债务时，双方是约定由债权人直接取得担保财产所有权还是通过对担保财产进行处分以对债权进行清偿。
如果直接约定以物抵债，则可能会导致债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值，获得超额利益，使债务人利益受损。此种约定因为违反了《物权法》中的流质禁止、流押禁止原则导致让与的担保条款的无效。
在(2019)最高法民终133号民事判决中，最高院认为，西钢公司与刘志平通过《补充协议书》约定，如西钢公司不能还清债务，刘志平有权对外出售翠宏山公司股权，出售价格以评估价为基础下浮不超过10%。双方以此方式对以翠宏山公司股权设立的让与担保权利进行变现清算，最高院因此认定双方关于让与担保条款的约定不违反禁止流质流押的法律规定，合法有效。
关于清算条款，在最高院的另一案例中亦有认定。
在(2018)最高法民终751号民事判决中，最高院认为，债权人与债务人在《股权担保协议》中明确约定了清算条款。即经结算如奕之帆未能履行债务偿还和支付义务，兆邦基公司可要求以奕之帆公司在鲤鱼门公司中所占的30%股权所对应的权益份额（即依股权比例可分得的房地产物业）来抵偿，具体抵偿方式为评估所得的市场销售价格的90%。
在之后的履行中，双方就让与担保标的物价值4.06亿元达成合意。同时，因后期债务数额发生了变化，债权人根据最终据实结算的债务数额，向让与担保义务人即奕之帆公司一方返还了该债务数额与标的物价值之间的差额。最高院据此认为案涉当事人不仅约定而且实际履行了清算义务，案涉让与担保已经实现。
（二）让与担保权利人是否就担保财产享有优先受偿权
《九民纪要》第71条第2款规定，当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务， 债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
该规定赋予让与担保权以物权效力，明确在让与担保财产已完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的情况下，债权人对于担保财产享有优先受偿权。
在(2019)最高法民终133号民事判决中，最高院认为，根据《物权法》第二百零八条第一款、第二百二十六条第一款及第二百二十九条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。
举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。
此处需要注意，权利转让的公示是确定让与担保的物权效力的核心判定标准。只有经过权利变动公示的让与担保，方能够产生对抗第三人的物权效力。
相应的，当债务人进入破产程序后，让与担保权人依约享有的担保物权则优于一般债权，得以担保财产优先清偿。
四、律师建议
1、当事人设立让与担保必须订立书面合同，同时明确债务人保留财产所有权，仅以转移财产所有权的方式设立担保的意思表示，这也是司法实践中认定当事人是否具有设立让与担保意思的依据。
在股权让与担保中，若双方约定由受让人享有股权分红，参与公司经营管理等，属于出让方（债务人）与受让方（债权人）之间的真实意思表示，对当事人双方产生约束力，不会实质影响让与担保效力的认定。
2、让与担保条款需明确双方实现让与担保权时的清算义务，不能约定债务不能清偿时担保物权利直接归属于债权人。
这里的清算义务可以表现为变价清偿。如由担保权人对担保物进行拍卖、变卖，然后从变卖所得价金中受清偿。
【 担保制度|让与担保条款浅析】 也可以约定归属清偿，即由债权人委托评估机构对担保物进行评估，以评估金额抵扣债务人的欠款，并将超过欠款部分的价款返还给债务人，由债权人取得担保物的所有权。
同时，清算条款需要把握两个方面。
一是担保物价值的确定。可以通过拍卖、变卖或者评估方式确定担保物价值，也可以由各方当事人协商一致确定担保物价值。
二是债务数额的确定。在债务数额可能发生变化的情况下，当事人双方应约定依据债务数额据实结算基础上的清算义务。如最终据实结算的债务数额低于标的物价值，债权人需向债务人返还该差额，以实现清算义务。
3、应办理担保物财产所有权的变动公示。
现行法律框架下，不动产以及股权的设立及转让已有相应的登记系统，可以进行权利变动的公示。
由于动产依交付发生转让效力，目前尚无统一的所有权利变动登记系统，有待于法律法规的进一步完善。
五、股权让与担保中债务人和债权人的法律风险
以股权设立的让与担保中，由于存在实际出资人与名义股东不一致的情形，对于双方当事人特别是债务人来说具有一定的风险，仍需予以考虑。
1、债权人的违约风险。
在股权设立的让与担保中，股权已登记到债权人名下，债权人成为名义股东。
第三人基于商事外观主义对公司股权产生信赖，当名义股东擅自处分股权时，第三人可依据善意取得制度取得担保股权的所有权。
此时，债务人只能依据其与债权人之间的合同约定请求其承担违约责任，而无权要求善意第三人返还股权。
同理，第三人因名义股东不能清偿对于第三人的到期债务，可以申请对名义股东的股权进行查封以实现其债权。
此时，债务人不得以其为实际出资人为由对抗名义股东的债权人对该股权申请强制执行，只能要求债权人承担赔偿责任。
因此，为避免出现债权人违约导致债务人丧失股权的情况发生，建议债务人在让与担保条款中明确一个较有力的违约赔偿责任，对债权人进行约束。
2、债权人对于债务人未出资义务的赔偿责任
对于债权人来说，由于其成为了名义股东，若实际出资人未依法履行出资义务，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的，名义股东不能以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩。当然，在其承担赔偿责任后，有权向实际出资人追偿。
因此，建议债权人在设立股权让与担保时对于担保股权的实际出资情况进行调查。如存在债务人未完全履行出资义务的情形，亦可以通过违约责任条款保护其权益。
【1】梁慧星：《民法典与公民》之七:“按揭”与“让与担保”，中国法学网。
作者：彭蕾律师/北京市安理律师事务所


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