江苏龙网

  1. 首页 > 人文 > >

资产管理人信义义务

1、信义关系和信义义务
信义义务 ， 是舶来概念 ， 作为一项法律原则 ， 源于英美法系的衡平法的信托领域 ， 信托是一种允许一方将资产转让给第三方或受托人 ， 以代表单个或多个受益人持有资产的信托安排 。 英美法系下的信托原系作为围绕土地设立以及家族世代之间财富传承的法律工具 。 由于信托是将财产转移至第三方的照管之下 ， 因此信托的基本要求受托人对受益人负责 ， 维护受益人的利益 。 为贯彻受托人对其管理财产以对受益人的责任 ， 受托人被课以信义义务 ， 历经数百年发展 ， 信托也形成以信义义务作为核心 ， 以确保和稳固双方的信任基础 。 随着时代的发展 ， 在现代商业活动和日常生活的各种安排与信托关系存在相似性 ， 而此类关系通常亦是建立在以信赖为基础 ， 由一方（受益人）将其财产让渡给另一方（受托人） ， 财产置于受托人的控制之下 ， 受益人期望并信任受托人为其最佳利益而行事 。 对于这些关系统称为信义关系 ， 信义关系从最初的信托关系扩至涵盖至现代商业和生活中的类信托关系 ， 而信义义务亦相应适用至该等信义关系 ， 规范着现代商业和生活关系 。 因此 ， 信义义务 ， 即一方有义务为另一个人的最大利益行事的义务 ， 旨在确保受托关系各方适当行事 。 通常认为 ， 信义义务的核心内涵为忠实义务和审慎义务 ， 但在涉及不同类型当事人以及不同的信义关系 ， 由于权力可能被滥用的形式以及严重程度不同 ， 所以信义义务的具体内容和判断是有所差异 。
2、资产管理人信义义务产生原因
如上文所述 ， 信义义务系产生于信义关系 。 资产管理人的信义义务当然也是产生自资产管理人和投资人之间以信赖为基础的信义关系 。 具体言之 ， 资产管理人负有信义义务的原因在于：第一 ， 基于信赖基础的信义关系 。 投资人委托资产管理人为其提供服务 ， 或是由于专业或能力的局限 ， 或是出于专业化程度与成本关系之考量 ， 但无论是哪种原因 ， 投资者委托资产管理人是寄予信任、依赖于资产管理人技能、知识与经验提供专业化投资服务 。 所以信义关系通常强调是信赖、信心、信任 。 第二 ， 代理人问题 。 代理人问题在委托代理关系中是普遍的 。 代理人问题即委托人和受托人之间的利益冲突的问题 ， 尤其是在委托人将对资产的直接控制权委托给受托人处置下 ， 都可能发生利益冲突的风险 。 在资产管理的领域中 ， 正是投资人基于建立在信任管理人以及其专业 ， 为了使得资产管理人有效地履行其职责 ， 使得委托事项的效益提升 ， 资产管理人被赋予了处置财产的权力 ， 资产管理人在履行其服务时不受投资者的控制安排（相关投资文件中通常在管理人权利条款中出现的投资人不得直接参与或者干涉资产管理人的投资行为 ， 资产管理人享有独立管理和运用资产管理计划财产相关表述） 。 也恰是由于资产交由管理人处置 ， 但最终的后果是由投资者承担 ， 因此也容易发生为自我利益牺牲投资者利益的道德风险 。 第三 ， 双方地位不对等 ， 信息获取不对称 。 协议条款普遍都是管理人预先单方制定 ， 双方的缔约地位不平等 。 多数投资者都没有机会参与制定或者商量谈判的空间 ， 只有接受或不接受的选择 。
从双方在信息获取所处的地位上看 ， 资产管理人在相关信息的获取上处于有利地位 ， 这种双方信息不对称亦容易造成管理人的逆向选择和道德风险问题 。 第四 ， 监督成本问题 。 双方关系建立于信任之上 ， 实际上多数投资者不具备有专业知识 ， 如果投资者时刻监督管理人履行职责 ， 除了可行性的问题之外 ， 很可能监督的成本会超过投资者从双方委托关系中获得的利益 ， 双方的关系所产生的效益会降低甚至被损害 。3、资产管理人的信义义务
资产管理人和投资者之间的投资法律关系的本质上是信义关系 ， 所以信托义务的要求同样在投资基金中得以应用 。 譬如中国基金业协会会长洪磊提到 ， 信义义务是基金行业的灵魂和根本[footnoteRef:1] 。 [1:中国基金业协会会长洪磊：信义义务是私募基金健康发展的基石 ， www.xinhuanet.com/fortune/2018-09/11/c_129951054.htm]
结合资产行业中当事人特征以及当事人之间的关系 ， 资产管理行业中的信义义务应指 ， 管理人将投资者的利益置于自身利益之上 ， 为投资者的最大利益行事的一种尽责义务 。 管理人应当忠实于且采取行动以促进投资者利益 ， 应当避免使其利益与投资人利益相冲突 。 信义义务对于管理人的要求 ， 从总体类型上看 ， 亦是忠实义务和审慎义务这两个最基本的内涵：忠实义务主要是从主观道德上约束管理人 ， 即强调管理人应当最大程度的忠诚于投资人及投资人的利益 ， 确保管理人不将自己的利益置于投资人的利益之前 ， 管理人应当为投资者的最佳利益做出决定 ， 不能通过牺牲投资人的利益实现自身的利益 。 违反忠实义务通常表现为利益冲突交易、自我交易等 。 而审慎义务则是从客观的专业、能力要求管理人 ， 主要和管理人投入时间和关注事务的程度相关 ， 同时也和作出投资决策相关 ， 即管理人应当具备有高于普通人的相关专业水平、技能、经验 ， 在管理和处分财产的时候应该恪尽职守、尽到一个善良管理人的注意义务 ， 以最大的谨慎代表投资人作出决定 。
4、我国目前关于资产管理人的信义义务的规定
【资产管理人信义义务】信义义务并非是一项具体的义务 ， 而是一项行为准则 。 在我国 ， 在现行的法律层面上目前没有有关"信义义务"的上位概念 。 现行相关规定多以"诚实守信、谨慎、勤勉尽责、卖者尽责"等作为对信义义务之表述 ， 且散见于相关法规中 。 由于缺乏系统性的规定 ， 所以在整体效应上难免难以有效发挥 。
五、信义义务是法定义务还是合同义务
关于信义义务的性质的认定 ， 不仅关乎到管理人信义义务辐射范围认定 ， 也关乎到在管理人发生违反信义义务的行为时 ， 投资人向管理人主张因此遭受的损害时的请求权 。 在实务中 ， 对于信义义务的性质存在有不同认定 。 有的观点倾向地认为信义义务只能以合同约定的义务为限 ， 管理人违反该义务应承担的责任为合同责任 。 有的观点则认为应当为法定义务 ， 认为信义义务不局限于合同约定 ， 即便合同没有予以约定或明确约定 ， 管理人也应当承担该义务 ， 管理人违反该义务的民事责任属侵权责任 。 理由在于 ， 受托人的信义义务要求必须出于受益人的利益行事 ， 而在合同义务中 ， 一方当事人通常是为自己的最大利益行事 ， 而没有要考虑对方最佳利益的义务 。 目前不少观点也倾向于信义义务是法定义务 。 从信义义务辐射范围上看 ， 主张性质为法定义务 ， 其信义义务显然涵盖的范围比约定义务广 。 从主张的请求上看 ， 如果违反的是合同义务 ， 则请求权是违约责任请求权 。 投资人只要举证证明管理人的行为违反了合同约定即可 ， 举证责任相对较轻；如果违反法定义务 ， 承担的是侵权责任 ， 投资者向管理人主张因此遭受损害的请求权是侵权责任请求权 。 那么根据我国现行侵权责任法 ， 除了法定的实行举证责任倒置的特殊情况下之外 ， 通常情况下举证分配的原则应当主张侵权的一方承担举证责任 。 不过 ， 在《全国法院民商事审判工作会议纪要》提到 ， 管理人的适当性义务为法定义务 ， 违反适当性义务承担的民事责任性质为缔约过失责任 ， 并明确实行举证责任倒置 ， 即由卖方机构承担证明其充分履行投资者适当性义务而不存在过错的举证责任 。
除此之外 ， 对于管理人在其他阶段的义务是否应当认为为信义义务 ， 该信义义务是否为法定义务并没有明文规定或者形成明确统一的认识 。 由于根据法理 ， 只有在法律明文规定的情况下才能时性举证倒置 ， 如果没有明确管理人其他义务是否属于法定信义义务 ， 没有明确违反该义务的性质以及规则原则 ， 那么按照侵权责任的构成要件 ， 投资人如果要求管理人承担侵权的民事责任须同时具备以下条件:（1）管理人实施了违反信义义务的客观行为 ， （2）管理人的不当行为造成投资人损失 。 （3）管理人的不当行为与投资人损失之间存在一定的范围的因果关系 。 （4）管理人在主观上存在故意或过失 。 这无疑对于投资者而言是较为严苛的 。 如果要求投资人对此举证 ， 通常是非常困难的 ， 究其缘由 ， 主要是信息掌握的不对等 ， 投资者获取证据能力的客观不能 。 所以对于信义义务的性质、承担的民事责任以及归责原则的确定亟待明确 。六、如何判断管理人违反信义义务
信义义务是一项行为准则 ， 在规定上具有抽象性 ， 故而 ， 在实务上判断具有一定弹性 ， 判断管理人是否忠诚、审慎没有简单的答案 ， 也并不单仅合同事先约定的事项作为依据 ， 需要根据具体情况、发生时的具体事实予以判断 。 也正因需要根据具体的发生事实作为认定依据 ， 因此 ， 信义义务在不同的情境下的认定较为复杂 。 目前我国司法实务上对信义义务的标准衡量和把握并没有形成统一的标准 ， 主张管理人的某项义务为信义义务且管理人违反该信义义务会是一个棘手的问题 。 以下分别就募投管退四个阶段的典型情况进行分析 。
（一）募集阶段资产管理人的信义义务
募集阶段资产管理人的信义义务主要系适当性义务 ， 核心内容主要有告知义务和适当销售 ， 其中告知义务要求管理人在募集阶段如实告知、禁止欺诈投资者 。 值得注意的是 ， 根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号） ， 金融机构的适当性义务属于法定义务 。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确指出[footnoteRef:2] ， 在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域 ， 适当性义务的履行是"卖者尽责"的主要内容 ， 也是"买者自负"的前提和基础 。 适当性义务要求资产管理人在推介、销售金融产品以及该金融产品转让时 ， 首先应当由具有资质的适格机构通过合规的方式进行销售；其次 ， 在进行推介、销售以及该金融产品转让时 ， 必须了解客户 ， 坚持合格投资者标准及管理 ， 履行合格投资者确定程序 ， 并且以投资者能够充分了解的方式充分告知投资者 ， 使投资者了解产品的特点、风险与收益等具体情况；再有 ， 坚持风险匹配 ， 资产管理人应当了解产品 ， 合理确定每支产品的风险等级 ， 评估投资者风险承受能力等级 ， 将适当的产品销售给适合的投资者 。 在一些案例中或者笔者接到不少咨询当中 ， 有投资者也提到了一项管理人更为细节的行为 ， 即"冷静期后的回访确认" ， 通常主张管理人该违规行为的理由在于 ， 管理人在未进行"冷静期后回访确认"的情况下（相关规定下的专业投资者可以不进行冷静期回访） ， 将募集基金转入运营账户 。 根据相关规定 ， "冷静期后的回访确认"也是在募集阶段管理人的义务 ， 实际也是适当性义务的具体表现 ， 未经回访确认成功的资金运作是受到限制的 。 因此如果未经回访确认成功进行投资运作 ， 笔者认为原则上是违反适当性义务的 。
（但在实际上 ， 多数投资者的目的 ， 是以未进行冷静期后的回访确认为由 ， 拟解除未经回访确认成功但管理人已进行投资运作的基金合同 。 但在该种情形下基金合同能否解除 ， 实务中通常不单以是否进行回访确认判断 ， 还应当视具体情形结合实际情况 ， 考虑包括当事人解除合同的目的等进行考虑） 。 [2:【适当性义务】适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品 ， 以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中 ， 必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务 。 卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定 ， 并承受由此产生的收益和风险 。 在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域 ， 适当性义务的履行是"卖者尽责"的主要内容 ， 也是"买者自负"的前提和基础 。 ]在产品营销时 ， 资产管理人应当向投资人履行告知义务 ， 充分揭示风险 。 管理人对投资风险的揭示应当是具体且实质性的 。 在《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台之前的纠纷中 ， 不少管理人仅以投资者签署的"免责承诺"或者"风险告知书"或相应文件抗辩其已尽到了披露、告知义务的 ， 但在《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台后 ， 改变了这种形式上的判断标准 ， 要求对管理人的告知义务进行实质性的判断 。
关于禁止欺诈投资者 ， 在募集阶段主要表现为应当准确、完整、及时地告知投资者产品相关信息 ， 不得存在虚假披露 ， 譬如隐瞒产品可能遭受的风险等行为；或者是误导性销售 ， 譬如夸大预期收益率、刻意忽略风险、宣称保本保收益、夸大业绩等行为；另外 ， 值得留意的是 ， 管理人有义务向潜在投资者充分、公平地披露与每一项可能发生利益冲突的情况 ， 使投资者能够在知情的情况下决定是否投资 。
（二）投资阶段资产管理人的信义义务
同样的 ， 在资金运用的阶段 ， 资产管理人的信义义务在具体判断上需要根据个案的情况 。 忠实义务主要体现公平交易义务 ， 主要涉及避免利益冲突交易 ， 譬如老鼠仓是典型的违背了信义义务的利益冲突行为 。 在资金运用的阶段 ， 管理人应当采用内部规则、合规程序来识别利益冲突 ， 并向投资者披露该冲突 ， 在获得投资者的同意下采取措施处理冲突 ， 包括缓解、消除或其他同意的措施等 。 常见的包括投资机会分配、共同投资以及关联交易等 ， 目前实务中典型的情形为关联交易 ， 主要是基金管理人或其关联方与产品发生交易 ， 包括如产品资金投向关联方、同一管理人管理不同产品间交易等 。 2019年证监稽查的典型违法案例中 ， 就提及一起私幕基金管理人违反信义义务的典型案件 ， 该私募基金管理人发行的私募产品跌破止损线 。 为恢复交易 ， 管理人富伪造文件和印章 ， 挪用其它两只私募产品该产品补资 。 关联交易并不是必然被禁止的 ， 只要是出于对投资人最佳利益考虑和维护 ， 在进行充分披露、交易是公平公允、并获得投资人允许的情况下亦是可以进行 。
注意义务主要体现为审慎投资 。 充分的尽职调查是资产管理人进行审慎投资的前提 ， 如果管理人没有履行尽职调查 ， 或者尽职调查工作做得不充分 ， 比如 ， 对交易对手的情况没有作充分尽职调查、没有对保证人承担保证责任的能力进行充分尽职调查、会加大投资的风险 ， 最终或导致投资者的损失 ， 包括如产品无法有效退出的情形 ， 那么可认为构成对注意义务的违反 。 保障资金安全同样是注意义务的表现 。 基金管理人需要采取、落实相应措施保证财产安全 ， 包括由具有相应资质的第三方资金监管方监管资金、按照投向和策略等约定运用资金、谨慎划拨资金、在交易的过程中采取有效的担保措施保证资金的安全等 。 如果管理人违背约定或者未经投资人同意 ， 将财产用于约定投资范围以外的用途 ， 则该挪用行为显然违背信义义务 。 另外 ， 在管理人管理多个产品的情形下 ， 管理人应当分别管理、分别记账 ， 进行投资 。
（三）管理阶段资产管理人的信义义务
在投资后的阶段 ， 管理人也应当为了委托人的最佳利益管理投资 ， 因此 ， 在此阶段的注意义务主要有采取和落实到位的投后管理措施 ， 包括对投资协议执行、项目的运作情况等进行持续性跟进、采取有效的风险控制、以及在识别发现违约风险后积极采取相关措施保证资金安全 ， 以避免后续无法退出/兑付；在产品的交易对手发生违约后 ， 应当以委托人利益最大化为原则采取了有效积极措施 ， 包括谈判、和解、诉讼执行等多种措施避免或降低损失 。 另外在基金日常的管理中 ， 管理人亦要根据相关法律规定和协议约定如实投资人进行信息披露 ， 告知产品进度和运行情况等情况 。
（四）退出阶段资产管理人的信义义务
退出阶段资产管理人的忠实义务也是主要体现公平交易义务 ， 除了上文提到的利益冲突交易避免 ， 在退出的途径上和退出条件、退出价格上也应当从委托人的最佳利益出发进行公平交易；如出现产品届满拟展期时 ， 应当依规依约展期 ， 管理人对不同意展期的委托人退出事宜作出公平、合理安排 。 注意义务包括正常情况下按照约定及时退出、产品到期时及时清算、及时分配剩余财产等 。
本文不作为针对任何个案的法律意见或建议 。
作者：杨悦
执业领域：私募基金设立及投资、争议解决、公司投资并购、公司法律事务
13918475882
yangyue@xinhean.com


    推荐阅读


    上一篇：央视网|北京石景山万达广场经专业评估后今日恢复营业

    下一篇：央视新闻客户端|美国宣布将退出世卫组织 外交部：美国单边主义、退群毁约的又一例证