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销售■无证销售真烟和假烟的行为如何认定？

案情>>>
2019年10月 ， 被告人王某、李某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下 ， 将其在外地收购的真品卷烟共500条运至镇江 ， 并在两人经营的烟酒店内用于销售 ， 销售金额10万余元 。
2019年11月 ， 被告人王某、李某在外地购买“中华”“玉溪”等假冒伪劣卷烟5000条运至镇江 ， 并在两人经营的烟酒店内用于销售 ， 尚未销售即被查获 ， 货值金额30万余元 。
处理意见>>>
对王某、李某二人销售真烟和假烟的行为 ， 形成了两种意见 。
第一种意见认为 ， 二人的行为分别构成非法经营罪和销售伪劣产品罪 ， 应数罪并罚 。 此种意见认为 ， 销售真烟的行为扰乱正常的烟草市场经营管理秩序 ， 构成非法经营罪 。 本案中 ， 销售假烟 ， 既是销售质量不合格的商品 ， 又是销售假冒注册商标的商品 ， 同时触犯两个刑法条款 ， 在“法条竞合”的情况下“择一重处”的处罚原则定罪处罚 。 根据本案犯罪数额 ， 触犯销售伪劣产品罪的量刑幅度为2-7年有期徒刑 ， 触犯销售假冒注册商标的商品罪的量刑幅度为3-7年有期徒刑 ， 王某、李某均属犯罪未遂 ， 均可从轻或减轻处罚 ， 即按销售伪劣产品罪定罪处罚 。 销售真烟和假烟的行为相互独立 ， 触犯不同罪名 ， 应分别构成销售伪劣产品罪和非法经营罪 ， 且应数罪并罚 。
第二种意见认为 ， 二人的行为应以非法经营罪一罪定罪处罚 。
笔者同意第二种意见 ， 理由如下：
销售假烟的行为既构成销售伪劣产品罪 ， 又构成销售假冒注册商标的商品罪 ， 还构成非法经营罪 。 根据2010年3月26日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 ， 一、销售伪劣卷烟 ， 销售金额在五万元以上的 ， 以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚 ， 本案中 ， 假烟经鉴定属于伪劣卷烟 ， 王某、李某二人的行为构成销售伪劣产品罪（未遂） 。 二、销售明知是假冒他人注册商标的卷烟 ， 销售金额较大的 ， 以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚 。 本案中 ， 二人销售的假烟侵犯“中华”“玉溪”等商标 ， 构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂） 。 三、我国实行烟草专卖制度 ， 经营烟草必须经过烟草专卖行政主管部门批准 ， 王某、李某两人经营假烟的行为未经许可 ， 情节严重 ， 构成非法经营罪（既遂） 。
有人错误地认为构成非法经营罪中的卷烟必须是真烟 ， 如果是这样 ， 那么无证生产、销售无商标且质量合格的卷烟的行为就不构成犯罪 ， 这显然是不合理的 ， 所以 ， 销售假烟的行为可以构成非法经营罪 。 本案中 ， 王某、李某二人销售假烟的行为触犯三个刑法条款 ， 择一重罪处罚 。 结合本案 ， 以非法经营罪的量刑幅度为5年以上有期徒刑 ， 且非法经营中的购买环节已经完成 ， 属犯罪既遂 。 故应以非法经营罪一罪定罪处罚 。
综上 ， 笔者认为 ， 王某、李某无证销售真烟和假烟的行为应以非法经营罪定罪处罚 。
镇江市润州区人民检察院 李春和
（责任编辑：张洋 HN080）


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