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救命稻草董责险，能否助瑞幸顺利渡劫？

在2月1日的浑水做空报告中 ， 瑞幸被指控财务造假 ， 门店销量、商品售价、广告费用、其他产品的净收入都被夸大 ， 2019年三季度瑞幸的门店营业利润被夸大3.97亿元 。 浑水报告导致瑞幸咖啡股价暴跌 。
瑞幸咖啡在被浑水做空后 ， 面临多家律所的集体诉讼 。
来自GlobeNewswire的消息显示 ， 包括PomerantzLLP、BragarEagel&ampSquire、TheRosenLawFirmPA等在内 ， 多家美国法律事务所均表示 ， 在2019年11月13日至2020年1月31日间购买过瑞幸咖啡股票的投资者如果试图追回损失 ， 应当在4月13日之前完成诉讼提交 。
救命稻草董责险，能否助瑞幸顺利渡劫？
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据悉 ， 已有多家律所对瑞幸咖啡提起集体诉讼 ， 控告瑞幸咖啡作出虚假和误导性陈述 ， 违反美国证券法 。 该项集体诉讼已于2月13日在纽约南区地方法院立案 。
4月2日晚 ， 瑞幸咖啡宣布 ， 在审计2019年年报发现问题后 ， 董事会成立了一个特别调查委员会 。 委员会发现 ， 公司2019年二季度至四季度期间 ， 伪造了22亿元人民币的交易额 ， 相关的成本和费用也相应虚增 。 受此消息影响 ， 美东时间4月2日 ， 瑞幸咖啡股价暴跌近八成 。
上海律协国际投资业务委员会委员资深律师倪富华、专业研究中概股的普楠PiCapital创始人冯斌曾对媒体表示 ， 瑞幸咖啡被集体诉讼的两个理由是misstatement和omissionofmaterialfact 。 针对omission ， 其构成要件为负有披露义务但是没有披露 ， 可能误导投资者 。 这也是为什么瑞幸要自爆造假的原因之一 ， 这种行为是降低其未来责任的一种法律行为 。
安理律师事务所高级合伙人王新锐提到 ， 集体诉讼是一个特别标准的程序 ， 美国上市公司被集体诉讼非常常见 ， 像Facebook、Google就常被集体诉讼 ， 对中概股公司来说也是家常便饭 ， 但大多数集体诉讼都只是针对一些瑕疵问题 。 不同之处在于 ， 瑞幸咖啡这次自己承认了 ， “一般公司被做空 ， 会有一个抗辩过程 ， 如果自己直接承认 ， 在集体诉讼中肯定会非常不利 。 ”
北京郝俊波律师事务所主任律师郝俊波在瑞幸被做空后 ， 就开始号召投资者进行集体诉讼 。 他提到 ， 这种案件的第一被告是上市公司 ， 然后是相关参与造假的高管 。 “作为代理律师 ， 我们会提前征集损失比较大的投资者去申请担任首席原告 ， 法院任命首席原告之后 ， 首席原告代表投资者进行证券诉讼 ， 一般两年左右会出结果 。 证券集体诉讼的成功率大约50% 。 如果被告上市公司自己都确认了有虚假陈述 ， 赔偿的概率非常高 。 ”
“集体诉讼一般是民事案件 ， 并不是要追究相关责任人的刑事责任 ， 主要是为了帮投资者争取经济上的赔偿 ， 所以这种案件99%以上都是调解 ， 就是由上市公司来赔偿投资者的一定比例的损失 ， 一般不会去追究某位高管的个人责任 。 ”郝俊波还表示 。 “多数类似案件和解后 ， 律所拿去大部分和解金 ， 投资者获得的赔偿聊胜于无 。 ”
上海汉联律师所合伙人宋一欣算了一笔账 ， 按照美国法律对类似案件的索赔额计算方式 ， 即设定一个时段 ， 当中的最高价 ， 以及事发后最低价 ， 得出价差 ， 再乘以股份数量 ， 即是这家公司可能面临的投资者索赔额 。 “若以2020年初至今作为时间段计算 ， 期间瑞幸咖啡2020年1月7日曾触及年内最高价51.38美元/股 ， 事发后最低价为2020年4月2日晚触及的4.9美元/股 ， 公司最新总股本为2.4亿 ， 由此可粗略计算出 ， 一旦面临集体诉讼 ， 瑞幸咖啡将面临的赔偿总计约112亿美元 ， 折合人民币754亿元 。 ”
目前 ， 瑞幸咖啡的总市值缩水至16亿美元 。 一旦瑞幸咖啡无力赔付 ， 公司就有可能破产 ， 投资者面临的损失将更大 。
据了解 ， 瑞幸在赴美上市前投保了董责险 ， 国内约有十多家保险公司以共保体的形式参与了此次承保 。 其中 ， 参与承保的中国平安回应称 ， 已收到被保险人提起的理赔申请 。 换句话说 ， 此时的“董责险”将是瑞幸度过难关的救命稻草 。
那么瑞幸投保的“董责险”到底赔不赔呢?
什么是董责险?
所谓董责险 ， 全称为董监事及高级管理人员责任保险(DirectorsandOfficersLiabilityInsurance ， 简称D&ampO保险) ， 指的是公司董事及高级管理人员在行使职权时 ， 因过错导致第三者遭受经济损失 ， 依法应承担相应经济赔偿责任的风险 ， 将它转嫁给保险公司 ， 由保险公司按合同约定来承担经济赔偿责任 。
简单说 ， 董责险是在公司的董监高不小心做错事的时候 ， 保险公司来兜底的一种保险产品 。
截至目前 ， 据网上数据披露：97%的美国公司和90%的欧洲公司都购买了董责险 。 香港地区 ， 董事责任险的购买率达到了60%至70% 。 在中国大陆的4400多家A股上市公司中 ， 投保董事责任保险的公司不到300家 ， 投保率不足10% 。
董责险保什么?
董责险的被保险人分为：自然人和公司 。
以平安财险的《平安董监事及高级管理人员责任保险条款》为例 ， 条款约定的保险责任主要包括了两个部分 ， 一部分是被保险个人的保障一部分是被保险公司的保障 。
被保险个人的保障：指公司的董监高(董事、监事、首席执行官、总裁、经理、董事会秘书职位)等 ， 无论是现任、离任的、还是将来的 ， 赔偿的是因自然人在履职过程中的错误行为(有些条款上称“不当行为”)而被索赔的部分 。
这种错误行为一般指在工作中违反信托责任、违反授权保证、疏忽、过失、误导性陈述、错误性陈述等作为和不作为 。
救命稻草董责险，能否助瑞幸顺利渡劫？
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被保险公司的保障：与有价证券赔偿请求有关的作为与不作为、错误或疏漏以及不当雇佣行为等所造成的的索赔或损失 。
救命稻草董责险，能否助瑞幸顺利渡劫？
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董责险不保什么?
【救命稻草董责险，能否助瑞幸顺利渡劫？】还是以平安财险的《平安董监事及高级管理人员责任保险条款》为例 ， 主要包括这13条：
救命稻草董责险，能否助瑞幸顺利渡劫？
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必须特别注意的是第一条：赔偿不包括故意行为、不诚实行为、欺诈行为或重大过失 。
根据《保险法》第27条“投保人、被保险人故意制造保险事故的 ， 保险人有权解除合同 ， 不承担赔偿或者给付保险金的责任除本法第四十三条规定外 ， 不退还保险费 。 ”而且 ， 故意制造保险事故的行为还可能构成犯罪 。
就市场上所有保险(不管是健康类还是人寿类 ， 亦或者理财类保险) ， 故意行为一直都不在保障之列 ， 且位于免责之首 ， 否则保险公司早就赔穿了!
保险公司赔不赔?
条款中的第一条和瑞幸事件关系最为紧密 ， 就目前暴露出来的情况：瑞幸自爆的COO刘剑存在舞弊行为 ， 而被集体诉讼的是瑞幸公司本身及CEO和CFO 。
董责险都是“私人订制”的 ， 我们看不到瑞幸所投保的董责险的具体合同细节 ， 但就行业惯例而言 ， 故意犯罪和故意欺诈一定是董责险不可逾越的底线 。 换句话说 ， 如果能够证明财务造假是目前被抛出来的刘剑及其4个下属的个人行为 ， 并不是公司行为 ， 那么即使财务造假行为属于故意 ， 仍然可以算到合同条款里的“过失”中去 。 因为按照团体险的“分割性”条款 ， 其他无辜高管的保额保障 ， 不会因个别高管的个人行为而无效 。 在这种情况下 ， 保险公司依然要进行赔付 。
但如果瑞幸公司不能将自己完全摘出去 ， 那么保险公司将有充分理由拒赔 。 这里“摘出去”的意思是：
能够证明瑞幸的董事长、首席执行官(CEO)、首席财务官(CFO)或公司秘书(或与前述职位相当者)等未参与/不知晓财务造假 。
可能的结果
基于上述 ， 这次事件可能有以下结果：
集体诉讼取消 ， 大家误会一场 ， 瑞幸的高管没有任何不当行为和损失 ， 当然没有损失的情况下 ， 保险公司也不会赔偿；


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