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[]求奸不成与强奸未遂的区别（附案例）( 二 )


指控强奸的证据：1、被害人报案笔录称自己被强奸 ， 自己有表示过不愿意的意思 ， 因为当时月经还在 ， 但张某还是想要发生性关系 。2、是张某强行把她抱上楼的 。3、犯罪嫌疑人供述称王某确实说来月经了不能做 ， 但他还是把王某抱上楼并放在了床上 ， 在床上搂摸还是想要 。4、林某的证言证实他听到王某在说不能做 ， 看到张某压在王某身上想强奸王某 。5、身体检查笔录 ， 王某确实月经期间 。
公安机关以强奸罪起诉张某 ， 张某取保候审状态 ， 后一审法院判处了实刑有期徒刑一年多 ， 二审法院改判适用缓刑 。
二、存在的问题
1、张某、王某系情人关系两人笔录都能证实 ， 并且关系运行良好 ， 这是不容忽视的一个事实 ， 这个事实并未引起控方深入思考 。
2、经过身体检查 ， 王某体肤没有任何擦伤痕迹 。经过实地察看 ， 王某家中上二楼的楼道狭小并有内门 ， 张某身材瘦小 ， 如果像指控描述所说强行抱上楼 ， 那几乎是不可能实现的事 ， 这个事实也未引起控方深入思考 。
3、案发的原因系被王某的丈夫林某撞见而引发 ， 王某的报案强奸及报案笔录的形成未深入考虑这个因素 。
4、指控停留在形式表象 ， 未揭露本质是一个很大问题 。这里有个误区 ， 表面上被害人说不要 ， 不许 ， 不想 ， 而嫌疑人仍然好像没有停止的意思 ， 而正在此时被人撞见 ， 开始对之前的行为进行评价 ， 机械评价后认为被害人不想要 ， 嫌疑人强制要 ， 最后因外在因素而终止 ， 于是便以强奸未遂认定 ， 这是有问题的 ， 下面进行重点分析 。
[]求奸不成与强奸未遂的区别（附案例）
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三、实践中有相当一部分行为是试探性求交行为而不具有强奸故意
1、解剖一下发生性关系的过程和心理（男方没有言语、人身威胁为前提）
（1）试探启动 。男人和女人发生性关系的思维 ， 这种微妙的感觉行不行只有他们自己知道 。对于男女相处之后第一次发生性关系时 ， 女人有表达一些不愿意或者动作方面有些逃避是正常的 ， 这符合女人的心理 。而男人在女人说不愿意或者有逃避行为时 ， 仍然继续纠缠 ， 拉、抱、亲、压、摸不停就不能当然的推定男人具有强奸的故意 ， 他会想再试试、再试试或许她就从了 。
（2）磨合阶段 。当男的继续拉、抱、亲、压、摸等行为时 ， 女方行为开始分化成二种 。第一种 ， 女方反抗行为并没有升级 ， 就这样发生了性关系 。第二种 ， 女方反抗程度加强 ， 甚至撕心裂肺的不愿意 。
女方的二种行为模式会对男方的心理产生不同的影响 。第一种情况下 ， 男方会认为女方并不排斥跟她发生性关系 ， 主观上并没有强奸故意 。当然 ， 实践中有一种特殊情况需要注意 ， 女方在醉酒等情况下 ， 无法在言语和行为反抗方面进一步升级 ， 没有力气反抗升级 ， 言语无法大声 ， 行为无法施展出力气 ， 如果是这种情况下 ， 就要综合审视认定男方是否有强奸故意 。
第二种情况下 ， 由于女方的反抗行为升级 ， 足以让一般人都意识到女方真心不愿意跟你发生性关系 ， 此时男方如果继续强拉硬拽欲发生性关系便有强奸的故意 。而女方行为升级之下 ， 男方放弃行为也得分存在两种可能性 ， 一种是男方本无强奸故意 ， 见女的真心不愿意就算了 。另外一种是因为男方本有强奸故意 ， 见女的如此彪悍恐无法得逞 ， 于是放弃 ， 这种是强奸未遂 ， 在实务中应当更具其他证据综合的进行甄别 。
2、实践中办案中要透过现象看本质 ， 警惕把试探性求交当成强奸
我们用本案的案例进行分析 ， 张某和王某系情人关系 ， 关系运行良好 ， 当天也是在约会 ， 张某不管王某是否表达过不可以发生性关系等言语 ， 抱王某上楼梯 ， 可见王某的反抗行为并没有任何的升级 ， 有能力升级而未升级 ， 顺利的让张某抱上床 ， 此时基于特定的关系又没有明显的行为升级 ， 张某是不具有强奸故意 ， 在床上进行亲热之时 ， 王某也没有反抗升级 ， 根据这二人的关系 ， 如果没有林某的闯入出现 ， 很可能发展成为：（1）王某真心不想在月经期间发生性关系 ， 那么她会将反抗言语和行为升级 ， 王某停止 。（2）王某被撩拨后同意发生了性关系（注意 ， 实践中也有女的不忍情人挑逗而在月经期间发生性关系的 ， 不能认为女性来月经了她肯定会誓死不从） 。现在 ， 因为林某的闯入 ， 将后续的发展隔断了 ， 只能评价之前的行为表现 ， 根据综合分析认定 ， 张某和王某在床上就是在调情 ， 王某说不能做而张某仍然未停止 ， 不能理解为强奸故意和强奸行为 ， 是男性不断撩拨女性 ， 并试探性求交的行为 ， 他的停止依赖于女性的明确、笃定、坚决的拒绝性交意思和行为表示 。


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