随手“偷拍”，这事儿犯法吗？前几天

　　前几天，北京出了一件“偷拍”新闻。一位摄影师因在地铁上偷拍乘客被扭送进了派出所。当被问到偷拍是不是犯法的问题，他朗声回答：“不犯法！”这段视频引起了摄影人广泛的关注，原因在于自媒体时代“偷拍”这种行为普遍存在。那么， “偷拍”真的不犯法吗？究竟在什么样的情形下可以“偷拍”？

　　著名美国时尚摄影师比尔·坎宁汉（BillCunningham）以拍摄纽约街头的时尚人像闻名，有别于娱乐采访人员，他不单拍摄名人，也会捕捉曼哈顿街头一般人的风格潮流，甚至成为了纽约差不多半世纪的视觉纪录。

　　公共场所偷拍偷录本是新闻界争论的旧话题，但随着时代发展，网络时代如何保护每个人的切身利益，需要进行更广泛探讨，北京地铁“偷拍哥”是个很典型的例子。他的拍摄行为并没有涉及被拍人的隐私部位，但“偷拍哥”最惹人质疑的地方是，别人拒绝拍摄的时候，他激化了矛盾。

　　“偷拍哥”这段短短9秒的视频中，第一秒那一瞬间， “偷拍哥”自己面对镜头的第一反应也是遮挡——他也有不愿意被拍的时候，为什么不能对别人感同身受呢？

　　营不营利不是标准

　　有人说， “肖像”不就是“人脸”吗？需要注意的是，只要能表明身份的形象都是法律上的“肖像” ，而且这个肖像不一定就是“脸” ，人身体的任何一部分都存在肖像权。只不过“脸”的辨识度比较高。但是擅自拍摄的别人的隐私部位，同样可能侵犯肖像权——当然这里又牵扯到了隐私权的问题。

　　有这样一个很典型的案例：某企业网站想利用一位小有名气的舞蹈演员的剧照作为主体制作平面广告，但将演员的脸部换成了另外一个美女。演员起诉后，庭审中法院认为，肖像是指公民的个人形象在客观上的再现，它可以是一般的照片，也可以是其他艺术形式的再现。这位演员的舞台形象已深入人心，其四肢、躯干的舞台艺术形象，亦能确定其形象和特征，故支持原告的诉讼请求。

　　法律是怎么保护肖像权的呢？我们可以看看法条的演进：1986年的民法通则第一百条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。 ”

　　2010年侵权责任法第二条：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 ”

　　2017年民法总则第一百一十条：自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

　　经过多年的磨合，司法实践中，其实基本确认了违反肖像权的几种情况：

　　1.未经肖像权人同意以营利为目的使用权利人的肖像；

　　2.虽不直接以营利为目的，但未经肖像权人的同意而将权利人肖像进行展示、公开、陈列、复制、散发等行为；

　　3.超出肖像权人许可范围使用权利人的肖像；

　　4.超出肖像权人许可的地域范围内使用权利人的肖像；

　　5.超出肖像权人许可的期间使用权利人的肖像。

　　肖像权，是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权包括公民有权拥有自己的肖像，拥有对肖像的制作专有权（拍摄照片就是一种典型的制作肖像行为）和使用专有权，公民有权禁止他人非法使用自己的肖像权或对肖像权进行损害、玷污。简而言之，肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其肖像。

　　因此，按照“后法优于先法”的法律规则，现在再把“我没营利”当成偷拍的护身符，就太幼稚了！

　　一名摄影师在黑龙江大兴安岭采访时，发现当地有一位百岁老人形象很好，于是拍摄了老人的肖像发表在某报纸上，后老人起诉该摄影师侵犯了自己的肖像权。法院经审理支持了老人的诉求，判处摄影师赔礼道歉并赔偿人民币2000元。

　　运气好坏不是原因

　　必须承认，普通人提起的肖像权诉讼案件很少。不过，多数作品之所以不被追究，是因为知名度低，影响力小，商业价值低。被肖像权人发现的几率低，获赔数额也很小。

　　摄影界有这样一个典型案例：老王在公园晨练，照片被路过的摄影师拍到，发表在报纸上，稿酬为300元。老王看到报纸后，认为作者使用了自己的肖像，要求作者把稿酬转付给自己，作者不同意。老王找律师咨询，发现打官司需要几个月时间，而律师费也十分高昂，于是只好放弃。

　　不过，一旦作品名气大了含金量高了，摄影人就没有这么容易逃脱责任了。不要觉得自己总能运气那么好，以为画中人一定找不到自己。

　　1950年，法国纪实摄影家罗伯特·杜瓦诺在巴黎街头拍摄了一幅著名的照片——《市政厅广场前的爱吻》。这张作品当年曾被美国《生活》杂志等各国报刊所广泛采用，被无数次地印成无数张挂历、明信片。可令作者没想到的是，在半个世纪后的1992年，一对夫妇向杜瓦诺提出了侵犯肖像权的指控，年过八旬的他因为这张照片而成了被告。杜瓦诺无奈之下，不得不承认照片是摆拍，而不是扫街式偷拍，并请当年他邀请的模特出来作证，证明原告不是他拍摄的对象，这才免于败诉。

　　如今，对著作权、肖像权的审查一天比一天严格。肖像权有问题的作品，发表、参展和获奖的机会可是越来越小。笔者参加过大大小小的摄影评选活动，肖像权有瑕疵的作品，不管水平多高，一向都是拿下没商量。

　　2001年，摄影师迪柯西亚拍摄并出售了一张照片，照片中人物来自新泽西联合市的退休钻石商人——正统派犹太教徒艾尔诺·纳森维格。当看到自己在展览图录中的照片时，艾尔诺·纳森维格以迪柯西亚没有经过他的允许就展览、发表他的肖像，并从中盈利为由起诉，诉讼要求50万美元的补偿性赔偿和150万美元的惩罚性赔偿。之后，纽约州最高法院法官驳回了这起诉讼，理由是摄影师艺术表达的权利要高于拍摄对象的隐私权。

　　不过，美国人对艺术创作的尊重上有一种其他国家不好理解的“执念” ，所以他们在艺术领域经常拿出一些让我们瞠目结舌的判例。比如在1989年，芝加哥法院曾经认定，为了艺术创作而焚烧星条旗是合法的——这种观念我们一样不予认可！“艺术表达权高于人格权”的观念可能确实符合一些西方人的价值观，但是不符合我们当下多数人的思想观念。

　　偷拍不是乱拍，不能为了满足自己的个人利益和喜欢随意拍摄和使用照片。

　　小陈是一间模特公司的男模特，某次和另一女模特在内部排练时，他身穿西服、女模特身穿婚纱的照片被在场一保安偷拍，照片被取名为《新婚夫妇》在朋友圈发布。小陈女友看到后，认为小陈欺骗感情，提出和小陈分手。小陈为了挽回女友感情，起诉照片的作者……这是摄影界一桩有名的公案。其实这件案子从名誉权或者隐私权起诉似乎更合适，但是肖像权法院也受理了。

　　自己拍爽了，却不顾及别人的权益和情绪，不顾作品发布之后带来的恶劣影响，这样的行为当然应该禁止。

　　合不合法都在细节

　　当然，法律不可能真的把摄影师的路堵死，在某些特定情况下，因社会公共利益，可未经肖像权人的同意而使用其肖像：

　　1.使用社会公众人物肖像；

　　2.为宣传报道而使用参加游行集会、游园活动的人的肖像。比如新华社采访人员拍摄的九三大阅兵，画面里满满的人脸，全都没授权，能拍吗？能拍，因为法律许可了；

　　3.旨在行使正当的舆论监督而使用公民的肖像；

　　4.因通缉犯罪嫌疑人或报道已判决案件而使用罪犯的照片；

　　5.为肖像权本人的利益而使用其照片；

　　6.国家机关为执行、适用法律而使用公民的肖像；

　　7.作为证据而使用公民的肖像；

　　8.为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人肖像。

　　还有，针对坏人坏事、进行舆论监督的摄影，法律都已经“留路”了，可以大胆拍。

　　新华社采访人员谢环驰拍摄的某落马高官被两名法警押解受审的照片，获得第二十四届中国新闻奖二等奖。由于这件作品是取得法庭同意的“报道已判决案件”而进行的拍摄，所以无论被拍摄者是不是同意，都不构成侵权——当然，按照我的观点，作者应当征求两位法警的意见。

　　“偷拍”要避免麻烦，对摄影人有用的几个办法：

　　1.尽可能取得被拍摄者的许可，这是最保险的办法；

　　2.安全起见，还有一个“土办法” ，就是多拍侧面和背影，让你的画中人不好辨认；

　　3.不要相信“口头协议” ，不能在法庭上出示的证据都是无效的；

　　4.规范图片说明，说明和实际不符，很容易又惹上名誉权的麻烦；

　　5.发布作品时注意限制转载，否则可能陪着转载方承担责任；

　　6.未成年人的形象和隐私受法律特别保护，绝对不能拍摄。

　　另外，进行纪实摄影的长期项目，往往要和自己的拍摄对象十分熟悉。如果我们说摄影家居杨拍《丢丢的故事》拍了八年，她不认识丢丢，或者丢丢不同意拍摄，这是不可能的；汪强拍小岗村的变化拍了三十年，如果说他不认识小岗村党支部书记严宏昌，或者严宏昌不同意拍摄，这也不可能。这样的内容，即使拿不出授权书，法官也不会轻易认为作者是在“偷拍” 。

　　真正肖像权危险比较严重的，就是所谓的“街拍” 。不过，即使是街拍，肖像权人也不会随随便便就和摄影师过不去的。客观地说，街拍里确实需要用“偷拍”这一招，因为只要画中人知道镜头面对自己，神态就不自然了。但是，我们还是有办法避免法律纠纷。

　　比如，事后授权。拍摄之前告诉画中人，确实可能影响画中人的状态，但是摄影师可以在拍摄之后追认许可。

　　需要说明的是，这个“许可”可以是一份正式授权书，也可以不是。如果你是职业摄影师，有把握作品一定要使用，可以随身带一叠授权书，拍出合适的照片就请对方签一张。如果你就是业余爱好者，拍了照片再给对方打个招呼，承诺送对方一幅作品，请对方写一个地址和电话给你，也“足以说明”对方同意你拍摄了。

　　八十岁的卢承德老先生专门提到自己的拍摄方式：我拍照片是很随意的。进到一户人家，获得主人的同意后，既拍一些自己想拍的，也会给主人拍些留念照。拍过的人家我都会去回访，把照片送给主人。因为我本身就是普通老百姓，小人物拍小人物最没顾虑，所以遇到的拍摄对象大多都很配合，有的已和我结成了朋友。

　　他还说：如果在街上，通常我是不会惊动拍摄对象的，往往先抓拍一张然而和本人打个招呼。如果他不介意我拍摄，我会在他完全处于放松自然的状态下继续拍摄。如果介意拍的话，我会当场删掉，并表示歉意。

　　创作是一种权利，肖像权也是一种权利，而且是人格权的一部分。至少在笔者看来，人格权优于创作权。摄影有自己的位置，不能低也不能高，如果觉得天下你最大，那惹上官司是迟早的事。

　　来源：检察日报

　　文字：许华飞

　　（作者系中国摄影家协会著名摄影评论人）