应区分不同情形确定非法解锁密码行为适用罪名与大多数手机使用开放的操作

　　与大多数手机使用开放的操作系统不同，有的特定品牌的手机使用的是封闭操作系统，每一部手机在被激活时都会获得一个具有身份证性质的“ID”账号，用户输入密码才能享受系统升级、软件下载等后续服务。这一特征使得被盗抢的手机在销赃时只能拆开当零件卖，价值大打折扣。突破这一瓶颈，以技术手段解锁被盗抢使用封闭系统的特定品牌手机的ID ，然后再以高得多的价格销赃使之重新流入市场，成为犯罪分子谋取非法利益的途径。由此可见，在前述手机“盗改销”（盗抢—改装—销赃）产业链中， “改”即“解锁ID”是最重要的环节。在运用技术手段解锁被盗抢手机ID案件中，应当区分不同情况准确认定其应适用的罪名。

　　以盗窃罪、抢夺罪等犯罪的共同犯罪论处。连累犯是与本犯相对应的概念。本犯是上游犯罪的行为人，连累犯是对本犯提供事后帮助因而构成其他有关犯罪的人。连累犯一词非常形象地说明了连累行为的实施者之所以构成犯罪的原因是受到了本犯的连累。连累行为的危害性在于妨碍国家司法机关对犯罪人的抓捕、对犯罪所得的追缴、对犯罪证据的收集。刑法史上曾规定连累行为实施人与本犯构成共同犯罪，称之为事后共犯。但现代刑法大多已经不再承认事后共犯的概念，而是将具有事后帮助性质的连累行为规定为独立的犯罪，具体包括窝藏包庇类犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益类犯罪和妨害犯罪证据类犯罪三大类。但现代刑法理论和立法并未完全否定连累行为构成本犯共同犯罪的可能性，区分的关键在于连累行为实施人与本犯就连累行为的实施之通谋发生于本犯实行行为终了之前还是之后，通谋发生于本犯实行行为终了之前的，构成本犯的共同犯罪；通谋发生于本犯实行行为终了之后的，连累行为实施人独自构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪等罪名。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第5条规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。 ”运用技术手段解锁被盗抢手机ID账号密码的行为，就属于妨碍国家对犯罪所得进行追缴的连累行为。如果司法机关有证据证明为他人提供解锁手机ID账号密码业务的行为人事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺手机的犯罪分子就事后为其解锁密码有通谋的，应当以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等犯罪的共犯论处。

　　以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。如前所述，运用技术手段解锁手机的行为人，如果事先和盗窃、抢劫、诈骗、抢夺手机的本犯没有通谋的，其不构成本犯的共同犯罪，而是独自构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。具体而言，其明知解锁密码的手机是犯罪所得而用技术手段掩饰、隐瞒其性质和来源，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪是故意犯罪，以行为人对行为对象是犯罪所得存在明知为构成要件要素。我国以往的司法解释将“明知”解释为包括知道和应当知道两种情形，有人对将“应当知道”认定为“明知”提出了质疑，认为这有可能混淆故意和过失的界限。笔者认为，司法认定中，明知包括“确实明知”和“应当明知” 。 “确实明知” ，是指行为人承认存在明知，客观证据也证明行为人存在明知。 “应当明知” ，是指行为人不承认存在明知，但基于客观证据可合理推定其存在明知。需要注意的是，在推定“应当明知”时应当注意以下三点：第一，不能仅凭被告人是否承认，而应当以客观实际情况为依据。应当结合行为人的一贯表现、与上游犯罪人的交往情况、获取犯罪所得的途径、解锁ID密码的具体方式是否非法、事后态度，以及认知能力、受教育程度、所从事的职业等综合判断。第二，用做推定前提的基础事实必须有确凿的证据证明。例如行为人此前曾经因为同种行为受过法律制裁的，应当获得相关的法律文书等证据予以证明。第三，原则上允许行为人提出反证加以推翻。如果行为人能作出合理解释，有证据证明确实受蒙骗，其辩解有事实依据或者合乎情理的，就不能认定其明知。此外还需要注意的是，如果是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺手机的犯罪分子自己设法解锁ID密码的，仅以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪论处，其解锁ID密码掩饰、隐瞒犯罪所得的行为属于“不可罚的事后行为” 。

　　以侵犯公民个人信息罪论处。在运用技术手段解锁手机的过程中，其所使用的解锁方式可能各不相同，但都以非法获取涉案手机事主的ID账号密码为目的。刑法第253条之一规定了侵犯公民个人信息罪。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的，可以构成侵犯公民个人信息罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，刑法第253条之一规定的“公民个人信息” ，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。因为账号密码往往绑定身份证号、手机号码等特定信息，非法获取账号密码后可以进一步实施侵犯公民人身、财产安全的行为，因而司法解释将“账号密码”列明为“公民个人信息” ，有利于保护公民个人信息安全和合法权益。手机ID账号密码就属于司法解释规定的公民个人信息。因此运用技术手段解锁手机ID密码，必然伴随有非法获取账号密码这类公民个人信息的行为，可能构成侵犯公民个人信息罪，这种情况属于牵连犯，应当从一重罪处断。《解释》第7条也规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第312条规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在具体案件中，就需要具体看应当分别适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪和侵犯公民个人信息罪的哪一个量刑幅度，比较其法定刑轻重后作出决定。

　　以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪论处。在运用技术手段解锁手机的过程中，有的是掩饰、隐瞒犯罪所得者自行完成解锁，还有的是找他人帮助解锁，因而滋生了专门帮助他人（掩饰、隐瞒犯罪所得者）提供非法解锁技术服务的产业链，例如为他人解锁手机ID密码提供钓鱼网站租赁、提供规避杀毒软件识别的“跳转”网站服务等。对这些为他人解锁手机ID密码提供上述技术帮助的人而言，除了可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪之外，如果其提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，还可以构成刑法第285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。在具体案件中，需要具体看应当分别适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的哪一个量刑幅度，比较其法定刑轻重后作出决定。

　　（作者为中国人民公安大学法学院教授、博士生导师）