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正当防卫的权利扩张及立法完善( 三 )


正当防卫权扩张的立法体现
正当防卫权的扩张可以通过司法扩张适用的方式部分解决 ， 但司法不能突破立法的界限 。 因此 ， 要真正实现正当防卫权的扩张 ， 立法完善才是根本 。 对此 ， 我国有必要通过以下三个方面完善正当防卫的刑法立法：
第一 ， 删除刑法第20条第1款的“正在进行”表述 ， 扩大不法侵害的时间范围 。 如前所述 ， 正当防卫是“合法对不法” ， 只要存在不法侵害行为就可以进行正当防卫 。 同时 ， 对不法侵害行为应当进行整体上的把握 ， 不仅包括不法侵害的实行行为也包括不法侵害的预备行为和实行后行为 。 不法侵害人当场实施的抗拒抓捕、毁灭罪证、掩护赃物等行为 ， 完全有必要纳入不法侵害行为整体的范围 。 据此 ， 应当删除刑法第20条第1款中的“正在进行”表述 ， 将该款修改为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害 ， 而采取的制止不法侵害的行为 ， 对不法侵害人造成损害的 ， 属于正当防卫 ， 不负刑事责任 。 ”
第二 ， 将刑法第20条第2款的“必要限度”改为“合理限度” ， 扩大正当防卫限度的范围 。 从内涵上看 ， “必要限度”侧重行为的法益平衡 ， 且侧重于行为的客观判断 。 与“必要限度”不同 ， “合理限度”注重的是合理性判断 ， 不仅强调行为的合理性 ， 而且也可以更好地将行为人因素纳入衡量的范畴 ， 充分兼顾主观与客观因素 ， 合理确定防卫的限度范围 。 例如 ， 行为人因情绪紧张、行为慌乱而产生的防卫认识和防卫行为错误 ， 可以纳入“合理限度”的范畴 ， 但却因其不属于法益平衡的客观内容而不能纳入“必要限度”的范畴 。 据此 ， 可以考虑将刑法第20条第2款修改为“正当防卫明显超过合理限度造成重大损害的 ， 应当负刑事责任 ， 但是应当减轻或者免除处罚 。 ”
第三 ， 增加因不法侵害产生的恐慌作为防卫过当的免责事由 。 防卫人的非理性人特点要求在防卫责任的判断上应从一般人当时的情绪反应出发 ， 合理确定防卫人的防卫过当责任 。 刑法第20条第3款从法益平衡的角度向防卫人进行了适度倾斜 ， 即对于严重危及人身安全的暴力犯罪可进行无限防卫 。 但该款没有考虑防卫人作为一般人的正常情理 ， 存在缺漏 。 据此 ， 可以参考一些域外刑法典的做法 ， 对防卫人因恐慌等激烈情绪而导致防卫过当行为的进行免责处理 。 具体而言 ， 可以在刑法第20条第3款中增加规定：“因不法侵害引发的巨大恐慌实施防卫行为 ， 造成不法侵害人伤亡的 ， 不负刑事责任 。 ”
(作者为北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师)
袁彬


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