鱼美公司|【民法典在你身边】牡丹江市爱民区人民检察院：非典型担保家族中的神奇宝宝让与担保青年|中年|民法典|人民检察院

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【鱼美公司|【民法典在你身边】牡丹江市爱民区人民检察院：非典型担保家族中的神奇宝宝让与担保】引言

什么是让与担保？
让与担保分哪些种类？
让与担保在中国法上合法有效吗？
新《民法典》时代、《九民纪要》视域下对让与担保有哪些规定？

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前导案例

于小美为开发新款Q弹鱼丸生产线，向姚大宝借款1000万元，借期1年，约定利息200万元。为担保于小美履行还款义务，于小美与姚大宝签订《特别担保合同》约定：“于小美将其对鱼肥味美有限责任公司（以下简称鱼美公司）持有的全部股权转让给姚大宝。若于小美到期履行全部还款义务，姚大宝须将该股权返还给于小美；若于小美到期未履行还款义务，姚大宝可终局性取得该股权抵偿于对姚的还款义务。”签订担保合同后，于小美为姚小宝办理了股权过户登记，并通知了鱼美公司其他股东（其他股东均无异议）。

问题一：本案中《特别担保合同》是否有效？姚大宝是否取得某种非典型担保物权？

问题二：若于小美到期未履行还款义务，姚大宝是否有权按照约定终局性取得鱼美公司案涉股权？

问题三：若姚大宝不能终局性取得鱼美公司案涉股权，其可以通过何种方式实现其基于《特别担保合同》享有的担保性权利？

带着以上三个问题，让我们一同了解让与担保。

一、让与担保的概念

让与担保：指为担保债务的履行，债务人或第三人与债权人订立合同，约定将担保标的物的财产权形式上转至债权人名下，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保标的物的财产权，债务人到期清偿债务，债权人将该财产权返还债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的非典型担保。

二、让与担保的特征

1、让与担保是一种非典型担保
非典型担保也称不规则担保、变态担保，是指法律未将其规定为典型担保，但当事人利用典型担保之外的现有法律制度，所作的具有担保债务履行功能的相应安排。
2、让与担保以当事人权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的
让与担保通过债务人或第三人完成财产权利变动的公示之方式（通常为转移担保标的物的所有权），实现担保债务履行的功能。“让与”最典型的特征即担保标的物完整所有权权能之转让，就权利外观而言，担保成立后，担保实现前，债权人已是担保标的物的“新”所有权人（权利人），此种权利外观对于债权人债权实现之保障较在担保标的物上设定典型担保中的限定物权（抵押权、质权）更为全面、稳妥。
3、让与担保是一种约定担保
让与担保须债权人与债务人或第三人达成担保合意，订立合同方可设定，非基于法律的直接规定。
4、让与担保中流质契约无效
让与担保合同中流质契约条款无效。债务人未履行到期债务的，债权人仅可对担保标的物进行拍卖、变卖、折价，事先约定不履行到期债务，担保标的物终局性归债权人所有之条款无效。

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一、让与担保的种类

让与担保分为让与担保与后让与担保。

1、让与担保：指已经将担保标的物财产权以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的担保。《九民纪要》第71条第二款规定：“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持”，让与担保具有物权效力，债权人享有“参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权”的“让与担保物权”。

2、后让与担保：指尚未将担保标的物的财产权以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的让与担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条等规定，后让与担保尚不具有物权效力，但根据物债二分的区分原则，不影响“让与担保合同效力”。

二、让与担保的法律效果

1、让与担保的法律效果

（1）让与担保合同有效

（2）流质契约条款无效：为担保债务履行而设立的让与担保，通常起始于债务人借款协商期间。为避免债权人利用优势地位，迫使债务人以较大市值的担保标的物设定流质契约来担保数额较小的借款，损害债务人其他债权人之合法权益，法律规定流质契约条款无效。

（3）让与担保物权设立：担保物权设立的前提是，债务人或第三人对担保标的物具有处分权、担保合同有效且已按照法定方式完成物权变动公示。

（4）让与担保物权权能：就担保财产拍卖、变卖、折价后优先受偿。

2、后让与担保的法律效果

（1）让与担保物权未设立：后让与担保较让与担保最大区别在于未完成财产权利变动的公示（将担保标的物所有权转移至债权人名下），因其仅限于债权人与债务人或第三人内部对担保财产的约定，并无表现于外、可为所有市场潜在交易方所知晓和辨识的物权变动公示方式，为保障市场交易安全及交易相对方的信赖利益，法律未赋予后让与担保以担保物权效力。

（2）让与担保合同有效。根据区分原则，担保物权未设立，不影响合同的效力。

（3）流质契约条款无效。

（4）后让与担保的效力：后让与担保不具有物权担保优先受偿效力，仅具有债的担保效力。在后让与担保中，由于担保合同在内容上具有从属性，债权人只能诉请债务人履行借款合同，不能诉请债务人或第三人履行担保标的物买卖（转让）合同（《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条）。若债权人在借款合同诉讼中胜诉，且债务人仍不履行到期债务，债权人有权申请法院拍卖、变卖买卖合同的标的物，并可将拍卖、变卖所得价款用于清偿借款合同本息。此处需要注意的是，对于拍卖、变卖所得价款债权人并不具有优先于债务人其他债权人的优先受偿效力。

【来源：牡丹江检察】
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