咸猪|面对“咸猪手”，该如何正当防卫？
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近年来，地铁、公交乃至商场等人员密集场所内的性骚扰、“咸猪手”事件常常出现在公众的视线。去年，上海一名男子因“咸猪手”（此案和一般的“咸猪手”案件有所区别，其中强制猥亵的情节表现得比较充分，而且证据比较确凿），被静安区人民法院以强制猥亵罪判处两年半有期徒刑。面对该类行为，有热心的群众可能会阻止违法犯罪分子或将其扭送到公安机关，这种见义勇为的行为无疑会得到公众的赞许。但是，近日冷水滩公安分局发布的一起《案情通报》却在网上引起了轩然大波，笔者以此案为例，结合近日两高一部发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）作出分析，并结合办案经验，谈谈面对“咸猪手”，该如何进行正当防卫？
一、案情回顾
根据2020年8月21日，湖南省永州市冷水滩公安分局发布的《警情通报》以及网上后续的一些报道，本案的基本案情大致如下：2020年6月1日，在冷水滩区某商场内，雷某某用手臂故意碰撞艾某某胸部，艾某某的同行男友胡某因此与雷某某发生争执。后双方来到商场监控室查看监控过程中（此时胡某已报警，等待警察处警），雷某某借机跑出监控室，胡某追至商场外停车场，两次脚踢（胡某因手受伤不便，故用脚踹）雷某某，但未踢中,第三次脚踢雷某某致其倒地受伤。经司法鉴定：雷某某右肱骨头粉碎性骨折、右股骨粗隆间粉碎性骨折，上述骨折均为新鲜骨折，两处损伤分別构成轻伤一级。针对雷某某猥亵他人行为，公安机关已于6月1日受案调查，鉴于其仍在治疗期间，暂未采取强制措施。同年8月21日，冷水滩公安分局对胡某予以刑事拘留。后该事件在网上发酵，引起热议。冷水滩公安分局于8月26日撤销对胡某的立案，解除对胡某的刑事拘留，并提级由市公安局重新调查。对雷某某猥亵他人的违法行为，冷水滩分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》处行政拘留15日。
【 咸猪|面对“咸猪手”，该如何正当防卫？】该起事件引起热议的主要原因是，网友普遍认为，雷某某明明是猥亵在先，而胡某是见义勇为的好人，或者认为他属于正当防卫，怎么能对他进行刑拘？
二、争议观点
第一种观点，即冷水滩公安分局的黄警官认为，虽然雷某某猥亵的事实已经成立了，但这两处轻伤都是胡某造成的，不管是出于什么原因，也确实是胡某造成的，他不是故意的，难道是无意的吗？因此，冷水滩分局认定胡某涉嫌构成故意伤害罪。
第二种观点认为，胡某的行为属于正当防卫。公安机关的处理决定明显是错误的，是对互相斗殴与正当防卫界限的错误理解和适用。在一般性纠纷过程中，先动手对他人实施殴打等暴力行为的，属于不法侵害，后动手反击者造成前者轻伤害的，应认定为正当防卫，而不应当认定为互相斗殴，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪。反之，在一般性争吵过程中，先动手殴打造成对方轻伤的，则应当认定为故意伤害罪。这一规则体现了正不得向不正让步的法律精神，既有利于保护公民的法益，也有利于预防故意伤害案件的发生。
据此，本案胡某无论如何都不能被以故意伤害罪刑拘。相反，他的行为属于正当防卫，值得提倡鼓励。
第三种观点认为，胡某的行为不能认定为正当防卫，但属于法律许可的法令行为（扭送行为），不构成故意伤害罪。
一个行为被认定为正当防卫需要同时满足五个要件，即侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。而本案中，胡某在踹猥亵男的时候，由于不法侵害已经结束了，因此不能认定为正当防卫。
胡某的行为虽然不属于正当防卫，但具有扭送的性质。扭送属于法令行为，是一种重要的违法阻却事由，根据我国《刑事诉讼法》第八十四条，对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理，其中之一就是“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”。因此，如果胡某欲将猥亵者送交公安机关而被拒绝，由此引发的强制行为就属于法律规定的扭送行为。当然，扭送的手段不能超过必要的限度，否则就属于扭送过当了。但在此案中，即便认为胡某的扭送行为超越了必要限度，属于扭送过当，那它和防卫过当一样，在司法实践中属于“过失”，而“过失”对轻伤是不构成犯罪的。也就是说，即便按照扭送过当处理，胡某的行为也不构成犯罪，不宜对其进行刑事拘留。
三、本文观点
笔者认为胡某的行为虽不属于正当防卫，但因缺乏故意伤害的故意，因此，不构成犯罪。
首先，对于第一种观点，笔者认为该观点属于客观归罪。在刑事犯罪中，构成犯罪需符合主客观相统一原则，即主观上有罪过，客观上实施了危害行为。根据《刑法》第14条关于故意犯罪的规定，所谓故意犯罪，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。因此，故意犯罪中的“故意”与生活中日常用语的“故意”属于同词不同意。例如，在交通肇事罪的情形下，行为人的违章行为往往是故意的，但对造成的事故却是过失的，因此，交通肇事罪是一个典型的过失犯罪。回到本案，无疑，胡某的脚踹行为当然是他故意作出的，但并不意味着他有“故意伤害”的主观意图，其用脚踹雷某，主要原因有二，其一，其手有伤，不便伸手拦截；其二，他想阻止雷某逃避警方的处罚。且从本案的整体情况来看，胡某仅仅踹中了雷某一脚，在雷某不再逃跑之后，胡某未对其继续伤害，也能反映出胡某不具有故意伤害之主观意图，显然不能认定为故意伤害罪。
其次，对于第二种观点，笔者认同其认为胡某的行为不属于斗殴或伤害。其一，从案情来看，胡某的行为不属于斗殴或伤害，本案中，胡某用脚踹的主要目的是防止雷某逃避法律的制裁。其二，根据两高一部近日发布的《指导意见》第九条，“要求坚持主客观相统一原则，进行综合判断，准确把握行为人的主观意图和行为性质，准确认定相关行为究竟是正当防卫还是相互斗殴。”也能认定，胡某的行为并不属于相互斗殴。
但其认为胡某的行为构成正当防卫，笔者认为值得商榷。构成正当防卫的条件之一是“时间要件”，即要求实施正当防卫的时机是在不法侵害正在进行时，通常来说，不法侵害发生前（事前防卫）与不法侵害发生后（事后防卫）均不能认定为正当防卫。
最后，笔者基本赞同第三种观点，即胡某的行为虽然不属于正当防卫，但因缺乏故意伤害的故意，因此不构成犯罪。认定扭送行为，需要认定行为人主观上有将违法犯罪分子送到司法机关进行处理，他之所以想阻止雷某逃跑，是为了能够让他承认自己的“咸猪手”行为，并向自己的女友道歉，同时接受司法机关的处罚。由于胡某缺乏故意伤害之主观要件，无论是认为胡某是出于扭送或阻止逃跑，其行为均不构成犯罪。
四、面对“咸猪手”，该如何正当防卫？
需要明确的是，对于“咸猪手”，完全可以进行正当防卫。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为，既包括犯罪行为，也包括违法行为。“咸猪手”等猥亵行为，当然属于不法侵害，阻止不法侵害的行为，必然具有防卫意图。如何做到合法、及时、适当？笔者建议，在防卫过程中需要把握以下几个原则：
1、出手要快。对于不法侵害，一定要及时制止，如果不及时，不仅让违法犯罪分子得逞，还丧失了正当防卫的时间条件。即使当时来不及制止，事后也一定要采取报警等手段，让其受到法律的制裁。
2、出手要准。正当防卫有对象要求，即防卫的对象只能是实施猥亵者本人，不能针对其他人。
3、出手要稳。正当防卫要求不能超过必要限度。《指导意见》也明确指出，对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。因此，即使面对“咸猪手”也要掌握分寸，切莫义愤填膺丧失理智，作出过激的行为。
正当防卫的立法原理之一便是法不得向不法让步、正不能向不正让步，因此正当防卫是每个公民的合法权利，面对“咸猪手”，不仅仅是受害者个人，任何人见到不法侵害发生的，都有制止、防卫、扭送等合法权利，这是合法行为，也是见义勇为，应大力倡导，但必须用合理、合法的方式进行。（吴心成实习律师对本文亦有贡献）
作者：张佰乐/上海七方律师事务所
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