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神逻辑！开设虚拟货币交易所被认定为开设赌场？

【神逻辑！开设虚拟货币交易所被认定为开设赌场？】作者：杨天意律师 ， 专注于新型经济犯罪、金融犯罪案件的辩护与研究 ， 广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师 。
虚拟货币交易所 ， 顾名思义 ， 就是虚拟货币的投资者进行币币交易、法币交易或合约交易的场所 。 2017年9月4日人民银行等七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》发布后 ， 虚拟货币交易所的主要业务如法币兑换、币币兑换等业务均被禁止 ， 国内主流交易平台如火币网等也受此影响停止了国内业务并将主要业务转移海外市场 。 可以说 ， 自《公告》发布以后 ， 虚拟货币交易所虽然没有被我国法律所禁止 ， 但在国内也已名存实亡 。 对于开设虚拟货币交易所的行为 ， 通常由行政管理机关予以整改 ， 部分情节严重的 ， 可能构成非法经营罪 。
但近段时间 ， 本律师在接受法律咨询的过程中 ， 了解到竟有司法机关将开设虚拟货币交易所的行为定性为“开设赌场” ， 并以“开设赌场罪”提起公诉 。 笔者在汗颜之余 ， 也着实为办案机关的“神逻辑”唏嘘不已 。
办案机关“神逻辑”——虚拟货币交易所秒变“网络赌场”？
案件基本情况大概是这样的：A公司开设了某虚拟货币交易平台 ， 主要经营虚拟货币永续合约业务 ， 该模式有“买入开仓”与“卖出平仓”两种交易方式 。 以比特币（BTC）为例 ， 永续合约交易模式下的“买入开仓” ， 是指用USDT兑换BTC开仓 ， 待BTC价格上涨时执行合约 ， 用BTC换回USDT获利；“卖出平仓” ， 是指以BTC空单持仓 ， 实际持有USDT ， 当BTC价格下跌时 ， 执行平仓 ， 以低于原USDT兑换BTC的价格换回更多数量的USDT ， 实现获利 。 简而言之 ， 也可以理解为对虚拟货币现货市场的“做多”或“做空” 。 显然 ， “做多”或“做空”都是基于对行情涨跌作出的预判 。 但在办理本案的司法机关看来 ， 所谓“买入开仓”就是“买涨” ， 所谓“卖出平仓”即是“买跌” ， 这与传统赌博犯罪的“赌大小”如出一辙 ， 不过是将“赌大小”换成了“赌行情涨跌” ， 是一种使用虚拟货币作为筹码的新型赌博行为 ， 而从事这一业务的虚拟货币交易所就是一个“网络赌场” ， 开设交易所的被告人当然构成“开设赌场罪” 。 因此 ， 基于这样的逻辑 ， 开设虚拟货币交易所的行为顺理成章地被定性为“开设赌场罪” 。
“买涨跌”=“赌大小”？
这样的入罪“神逻辑” ， 乍一看似乎还真是那么回事 ， “买涨”、“买跌”转换成赌博术语不就是“赌大”、“赌小”吗？似乎没毛病啊？
诚然 ， 对于不具有一定金融知识与法律知识的人而言 ， 好像还真的有点赌博的意思 。 但这一逻辑存在一个巨大的误区 ， 或者说忽略了对案件定性至关重要的东西——“永续合约” 。
问题的关键——“永续合约”
“永续合约”是什么？具有一定金融市场知识的朋友 ， 即便不了解虚拟货币 ， 在看到“合约”二字的时候 ， 便可以作出一个基本的判断——这是一种金融衍生品 。 没错 ， “永续合约”是一种以虚拟货币为基础资产 ， 在交易机制、交易模式上类似于现货合约的金融衍生品 。 之所以称之为“永续” ， 是因为其没有履约期限 ， 投资者在未被强行平仓的情况下可以长期持有合约标的 。
神逻辑！开设虚拟货币交易所被认定为开设赌场？
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如果仅仅从合约交易的表象来看 ， “永续合约”模式下的“买入开仓”和“卖出平仓”的确就是“买涨”和“买跌” ， 抛开高深莫测的技术分析 ， 不得不承认 ， 这里面的确有“赌的成分” 。
但是 ， 从一名辩护律师的角度客观地分析 ， 我们就不能仅仅看“表象” ， 而是要看其“本质”了 。 这里的“本质” ， 是“永续合约”的本质 ， 也是“金融投资”的本质 。
如前所述 ， “永续合约”本质上是一种“金融衍生品” ， 这是决定其不同于“赌博”行为的关键 。 “金融”和“赌博” ， 是不能混为一谈的两种存在 。 可能有人会反问笔者 ， 买卖股票不是在赌吗？期货更是赌涨跌啊？黄金、外汇都是涨跌决定盈亏啊？这些不都是在“赌”吗？
呵呵 。
笔者也承认这里有“赌的成分” ， 但“赌”不是金融投资的全部 ， 因为前面提到的股票、期货、黄金、外汇 ， 本质上不是“赌博” ， 而是“博弈” 。 某种意义上来说 ， 金融投资的本质就是一个“博弈”的过程 。
“赌博”和“博弈” ， 一字之差 ， 天壤之别！
很多人其实并不明白“赌博”和“博弈”的区别 ， 所以才会陷入把股票、期货也当成是“赌博”的错误认识 ， 甚至认为金融市场也是一种赌场 。 但是 ， “赌博”和“博弈” ， 虽只有一字之差 ， 却是完全不同的两个概念 。
从法律上来说 ， “赌博”是一种“射幸行为” ， 且在我国是一种违背公序良俗的射幸行为 。 所谓“射幸” ， 也就是碰运气 ， 是指因他人的损失偶然获利 。 显然 ， 赌博行为是对未知的偶然性事件作出的决策 ， 这一偶然事件的出现不受第三方决策的影响 ， 且对其获利与否不具有可期待性 。 而“博弈”的过程是不同的 ， 以比特币永续合约为例 ， 比特币合约价格的波动 ， 是合约市场上所有投资者对合约价格的预期所形成的价格指数的波动 ， 是市场上所有投资者互相博弈的结果 。 这就意味着 ， 投资者作出的投资决策 ， 其结果究竟是涨是跌 ， 并不由投资者的个人运气决定 ， 而是由所有投资者的价格预期决定的 ， 这一过程就是“博弈”而不是“赌博” 。 假设 ， 比特币合约市场上如果只有一位投资者 ， 没有其他投资者 ， 那么无论买涨或买跌 ， 这一结果都是不可能出现的 ， 因为合约交易是不可能没有投资者的“博弈”而仅仅靠运气进行“赌博”的 。
律师观点：将开设虚拟货币交易所的行为定性为“开设赌场罪”是对金融衍生品市场的极大伤害 。
本律师认为 ， 公民个人从事虚拟货币投资的行为并不被法律所禁止 ， 虚拟货币作为一种“网络虚拟财产”也受到我国法律的保护 。 因此 ， 在国内开设虚拟货币交易所从事永续合约交易等经营活动的行为 ， 虽然并不为我国现行法律法规所允许 ， 但合约交易本身作为一种金融衍生品交易并不违法 。 所以不能仅仅因为其具有行情涨跌的特性而盲目地将之定性为“赌博” ， 更不能将从事这一金融衍生品交易活动的虚拟货币交易所定性为“赌场” ， 否则将对我国金融市场秩序造成严重的破坏 。 试想 ， 如果虚拟货币的永续合约是赌博 ， 那么与之交易模式相同或相似的大宗商品、外汇、贵金属的现货、期货交易 ， 又当如何定性呢？
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