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法律|证监会全面修订行政和解实施办法

对标证券法及时补偿投资者损失
证监会全面修订行政和解实施办法
自2015年施行的《行政和解试点实施办法》（以下简称原《办法》）迎来大修 。 证监会近日发布《证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》） ， 依据修订后证券法的规定 ， 结合以往实践经验 ， 拟进一步发挥行政和解在化解行政资源与行政效率之间的矛盾、及时补偿投资者损失、尽快恢复市场秩序 。
适用范围有变
《征求意见稿》与原《办法》框架结构相比虽无明显变化 ， 但实则为全面修订 ， 因其依据的证券法已有重大变化 。
修订后的证券法第171条规定 ， 证券监管机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间 ， 被调查的当事人书面申请 ， 承诺在监管机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为 ， 赔偿有关投资者损失 ， 消除损害或者不良影响的 ， 监管机构可以决定中止调查 。 被调查的当事人履行承诺的 ， 监管机构可以决定终止调查；被调查的当事人未履行承诺或者有国务院规定的其他情形的 ， 应当恢复调查 。 具体办法由国务院规定 。
证券律师张远忠说 ， 自从因万福生科信息披露严重违法 ， 平安证券出资3亿元先行赔付投资者以后 ， 先行赔付制度被运用于海联讯、欣泰电气违法等事件中 。 从证监会已完成的多起先行赔付案例来看 ， 证监会对于当事人只是减轻了处罚 。 但是新证券法规定 ， 对于赔偿投资者损失的违法主体 ， 证监会可以终止调查 ， 完全不予处罚 。 因此 ， 对标证券法 ， 《征求意见稿》对行政和解的执法后果——中止、终止还是恢复调查的规定 ， 都需要进行完善 。
据证监会有关负责人介绍 ， 原《办法》规定 ， 行政和解的运用限定于“涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为” ， 但证券法第171条对于适用范围并无限制 ， 故《征求意见稿》删除原《办法》的这一规定 。
这位负责人称 ， 基于以往的经验 ， 修订后的规章名称将不再有“试点”两字 ， 而新增“证券期货”4字 ， 以完善新规章的名称 。
调整申请期间
原《办法》规定当事人可以提交和解申请的期间为“正式立案之日起满3个月至作出处罚决定之前” ， 为进一步促进和解程序的运用 ， 充分发挥其制度价值 ， 《征求意见稿》将和解申请的期限调整为“自收到证监会调查的法律文书之日起 ， 至证监会作出行政处罚决定前” 。 申请期限相对延长了 ， 可方便当事人及早作出申请决定 ， 及时弥补投资者损失 ， 尽快恢复市场秩序 。
天同律师事务所何海锋博士说 ， 《征求意见稿》的一大亮点是完善了适用和解程序的积极条件和消极条件 。 将积极条件调整为案件已经过必要的调查程序 ， 且符合下列条件之一：案件事实难以完全明确；法律适用难以完全明确；当事人已经或者承诺采取有效措施 ， 纠正涉嫌违法行为 ， 赔偿有关投资者损失 ， 消除损害或者不良影响；采取行政和解有利于保护投资者合法权益 ， 提高执法效率 ， 恢复市场秩序的其他情形 。
消极条件 ， 即不适用和解程序的情形 ， 则具体包括：被调查当事人的行为涉嫌证券期货犯罪 ， 依法应当移送司法机关处理的不得和解；对于惯犯、累犯等不得和解；当事人就同一案件重复申请和解的 ， 不适用和解程序 。
张远忠说 ， 由于证券法在有关启动和解程序的主体规定中用的是“证券监管机构” ， 但证监会派出机构由证监会授权 ， 具有查处案件的权限 ， 因此原《办法》规定的证监会派出机构查处的案件并不适用和解程序 ， 《征求意见稿》将其删除 。
原《办法》规定的“证监会不得主动或者变相主动提出和解建议” ， 也因与证券法提出的和解程序精神不符 ， 被《征求意见稿》删除 。 “作出删除处理 ， 也是基于如下实践情况：当事人在收到预处罚决定书之前 ， 并不了解案件情况 ， 难以主动提出和解申请 。 ”上述负责人说 。
依法设计程序
作为许多国家普遍使用的做法 ， 行政和解被证明是行之有效的 。
张远忠说 ， 美国在内幕交易查处中最常用的就是行政和解制度 。 内幕交易调查取证非常困难 ， 会消耗大量的执法资源 。 通过行政和解则可以节约行政资源 ， 也有效打击了违法违规 。 所以 ， 无论是美国证监会还是违法者 ， 都希望行政和解 。 这就是为什么美国内幕交易案件真正被处罚特别是被追究刑事责任的案件很少的原因 。
中国人民大学法学院教授刘俊海说 ， 在有些国家 ， 同样出于节约执法资源与有效打击违法行为的考虑 ， 不仅有行政和解 ， 还有刑事责任方面的辩诉和解 。 就行政和解而言 ， 从监管者角度看 ， 对于证据不太完全、适用法律不太确定但又违法的行为来说 ， 适用和解程序可以提高执法效率 ， 化解执法资源相对短缺与需要大力惩治违法行为之间的矛盾；对于当事人来说 ， 接受一种相对较轻的处罚 ， 相较于未来的不确定或是更严重的处罚 ， 也可以在一定程度上拯救申请人在资本市场上的不良形象 ， 先拿出一部分赔偿款对当事人也比较有利；对于投资人来说 ， 及时拿到损失赔偿 ， 也是一件好事 。
作为一种对各方都有利的程序 ， 刘俊海称其为“依附于行政处罚的一种附属程序” ， 要想运用得好 ， 就得在法治化轨道上进行 。 比如 ， 在机构设计上 ， 依据《征求意见稿》规定 ， 行政和解必须由专门部门负责 ， 与证监会的案件调查部门、案件审理部门 ， 相互独立 。 在和解部门工作人员任职上 ， 需要实施回避制度 ， 即工作人员属于与案件有利害关系 ， 或是当事人配偶父母等亲属的 ， 应自行回避 ， 当事人有权通过口头或者书面方式申请其回避 。
在确定赔偿金数额方面 ， 《征求意见稿》新增“当事人涉嫌违法行为如被查实依法可处以的资格处罚措施”“当事人在案件调查中的配合情况”以及“达成行政和解时所处的执法阶段”三项内容 ， 作为确定因素 。
依据《征求意见稿》 ， 和解金应当优先用于赔偿投资者损失 。 “至于损失赔偿不足的 ， 投资者还可以提起民事诉讼 。 ”何海锋说 。
和解金在赔偿投资者损失后仍有剩余的 ， 应当上缴国库 。 刘俊海说 ， 和解程序作为一种新型综合性执法方式 ， 一种对相关各方都有利的纠纷解决机制 ， 在是否进行和解、和解金的确定、投资者损失的计算等具体程序中 ， 应引入听证制度 ， 允许投资者以及为投资者服务的机构参与进行听证 ， 同时要对和解的各项信息及时公开 ， 以保障受损投资者的知情权、财产权 。
【法律|证监会全面修订行政和解实施办法】


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