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苏宁金融研究院|腾讯大战老干妈：逗鹅冤，最后谁来背锅？


_本文原题：腾讯大战老干妈：逗鹅冤 ， 最后谁来背锅？
苏宁金融研究院|腾讯大战老干妈：逗鹅冤，最后谁来背锅？
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本文由微信公众号苏宁金融研究院（ID：SIF-2015）原创 ， 作者为苏宁金融研究院高级研究员陈嘉宁 。
随着公安机关侦查的深入 ， 更多的事实和真相被挖掘出来 ， 轰轰烈烈的腾讯诉老干妈案 ， 更多的结果也逐渐水落石出 。 老干妈真的被“欺负”了吗？案件后续的走向如何？让我们来聊一聊 。
诉前保全：被误读的“处罚”
6月29日 ， 中国裁判文书网发布了《服务合同纠纷执行实施类执行裁定书》 ， 腾讯向深圳市南山区人民法院提出财产保全的申请 ， 请求查封、冻结被告老干妈约1624万元财产 。 对此申请 ， 审理该案的深圳市南山区人民法院在4月24日作出予以支持的裁定 。
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很多人看到裁定的第一反应是老干妈“败诉了”“被处罚了”“被欺负了” 。 这是对于“诉前保全”制度的一个误解 。 根据公告 ， 腾讯和老干妈的服务合同纠纷的开庭时间为7月17日 ， 此时此刻 ， 双方连庭都没开 ， 是非对错都还没有讨论清楚呢 ， 怎么可能就轻易地“处罚”其中一方呢？
所谓诉前保全措施是指在诉讼开始前 ， 为了防止一方当事人（老干妈）在诉讼前转移财产逃避处罚 ， 经对方当事人（腾讯）申请 ， 对目标当事人的资产进行保全的一种方式 。 这种操作具有对等性和有限性 。
在对等性方面 ， 作为申请人的腾讯也不是我们想象中的那样“有钱任性” ， 占尽优势 。 相反 ， 一方面 ， 在查封、冻结老干妈财产的同时 ， 腾讯方面也需要提供相应的担保 ， 另一方面 ， 一旦发现查封和冻结错了 ， 给老干妈造成损害（如查封写字楼造成无法正常使用 ， 或者冻结资金 ， 影响到正常的生产经营等情况） ， 腾讯方面也是要负责赔偿损失的 。 在本案中 ， 如果后续案情不再出现较大的反复 ， 老干妈一方没有任何责任的情况下 ， 资产被冻结 ， 造成损失的 ， 是可以主张赔偿的 。
在有限性方面 ， 腾讯也是不能无限查封、扣押、冻结老干妈的资产的 。 在本案中 ， 腾讯请求查封、冻结老干妈1624万元资产 ， 应该是要与他们之间合同纠纷涉案金额（如腾讯请求老干妈支付的广告费）相匹配的 。
所以 ， 综上分析 ， 诉前保全只是为了保证诉讼利益的一种措施 ， 而且也是对等和有限的 ， 不存在哪一方占另一方便宜的情况 。
最后 ， 随着真相的水落石出 ， 腾讯也会迅速申请解除保全措施 ， 因为冻结一个无责任的机构的资产 ， 对当事双方都没好处 。
无权代理：老干妈掌握更多的主动权
最终本案会向哪个方向发展呢？这里首先要理清发生的事实和其中各方的法律关系 。
根据公安机关披露的信息 ， 曹某等三名犯罪嫌疑人为了获得腾讯在推广活动中配套赠送的游戏礼包 ， 获取经济利益 ， 伪造老干妈的公章 ， 冒充公司人员与腾讯签订合作协议 。
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这个行为在民法上 ， 构成典型的“狭义无权代理” ， 各方的权利和法律关系图如下图所示：
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在以上“狭义无权代理”的法律关系图中 ， 可以看到三个关系：
一是老干妈与腾讯：合同效力待定 。 目前老干妈和腾讯之间的服务合同属于效力待定的状态 ， 法律赋予老干妈更强的主动权 。 如果继续执行合同对老干妈有利 ， 老干妈可以选择行使追认权 ， 双方继续履约；如果继续执行合同对于老干妈不利 ， 老干妈可以选择拒绝权 ， “狭义无权代理”行为自始无效 ， 老干妈不需承担任何法律后果 。 在本案中 ， 继续履行合同意味着老干妈需要支付一千万元的广告费 ， 显然对其不利 ， 故老干妈会行使拒绝权 。
二是老干妈与无权代理人（曹某等三人）：未得到授权 。 在老干妈和无权代理人曹某等三人之间 ， 必须是未授权的关系 。 但凡代理人跟老干妈有一些关系 ， 如“印章是真的 ， 哪怕它是从老干妈偷来的”或者“代理人的任职身份是真的” ， 那整个法律关系和处理逻辑都可能会变化（构成“表见代理”） 。 但从目前披露出来的信息看 ， 犯罪嫌疑人“伪造印章”和“冒充老干妈工作人员的身份”的事实 ， 也进一步支持了我们前面提出的本案属于“狭义无权代理”的判断 。
三是腾讯与无权代理人：分善恶 ， 追责任 。 虽然服务合同无法约束到老干妈 ， 但是对于无权代理人仍然是可以约束的 。 对于一千多万的广告费损失 ， 腾讯可以凭此向代理人发起追偿 。 这里需要区分腾讯签约时是否善意（不知情） 。 如果签约时 ， 腾讯对于“无权代理”不知情 ， 则可以要求全赔 ， 否则 ， 需要和曹某等代理人一起“过错分担” 。 从目前披露出来的案情来看 ， 腾讯被骗了 ， 但追回损失的可能性不大 。
无权代理人曹某：法网恢恢 ， 疏而不漏
之前所有的讨论都只是民事上的 ， 即无论谁对谁错 ， 赔个钱就完事了 。 但无权代理人曹某等三人行为已经触犯了刑法 ， 牢狱之灾难免 。
在定罪方面 ， 根据我国刑法224条关于合同诈骗罪的定义 ， 曹某等三人符合第一项“以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的”的情形 ， “以非法占有为目的 ， 在签订、履行合同过程中 ， 采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段 ， 骗取对方当事人的财物” 。
在量刑方面 ， “个人合同诈骗 ， 数额20万元的 ， 单位合同诈骗 ， 数额200万元的”就属于“数额特别巨大” ， 量刑起点就是十年有期徒刑 ， 本案一千多万的诈骗金额 ， 如果没有其他可以从轻或者减轻刑罚的情节出现 ， 估计会判得比较重 ， 该罪法定最高刑是无期徒刑 。
在此 ， 真的为几个犯罪嫌疑人的“小聪明”感到惋惜 。 能想到这些手段 ， 说明他们对广告行业的运作方式还是比较熟悉 ， 把聪明用在正道上 ， 老老实实做点生意 ， 赚点正经钱多好 ， 为了一点点小利（按一千多万的合同金额计算 ， 估计他们能拿到的返点也才几十万到百万左右） ， 把自己的青春给坑进去了 ， 真的不值 。
所以 ， 法网恢恢 ， 疏而不漏 ， 莫伸手 ， 伸手必被擒 。
给我们的一些启示
综合以上分析 ， 可以发现老干妈才是整个事件的大赢家 。 “人在家中坐 ， 广告天上来” ， 都不知道怎么回事 ， 一分不花地在腾讯游戏里打了价值一千多万的广告 。 虽然在游戏里打辣椒酱的广告有点怪怪的 ， 虽然广告效果存疑 ， 但不要钱的广告“真香” 。
当然 ， 腾讯也没有忘记自我调侃 ， 其在官方微博回应“被骗”一事 ， 称一言难尽 ， 并为了防止类似事件再次发生 ， 以1000瓶老干妈为礼品征求类似线索 。
苏宁金融研究院|腾讯大战老干妈：逗鹅冤，最后谁来背锅？
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从警方的案情通报和双方当事人的表态来看 ， 这两天刷屏的腾讯大战老干妈算是告一段落了 。 复盘整个事件 ， 对于我们有什么样的启示呢？笔者认为启示有三：
第一 ， 公司应当对签约流程加强规范和管理 。 本案最大的漏洞在签约过程中 ， 腾讯公司没有及时对对方的身份和印信进行核实 。 其实 ， 核实也不难 ， 可能只是跟老干妈市场部门或者法务部门打一个电话或者发一个确认邮件 ， 就可以发现问题 。
另外 ， 即使像腾讯这样的大公司都难免出现疏忽 ， 被犯罪分子找到空子 ， 我们每一个公司是不是要考虑以此为鉴 ， 检视一下自己的签约流程 ， 防患于未然呢？
第二 ， 可以期待一些数字签名科技的发展机会 。 当案件正在网上闹得沸沸扬扬的时候 ， 支付宝顺势发了一个“希望天下无假章”的微博 ， 顺带着宣传了自己的基于区块链技术的供应链协作网络——蚂蚁“双链通” ， 解决“萝卜章、假合同”问题 。 很多人看到的是蹭热点 ， 而笔者看到的是数字签名技术的一个发展机会 。 作为商业文明的基础 ， 每年数以亿计的合同 ， 如何借助技术进步 ， 高效率地实现防伪 ， 确实是一个有研究价值和经济价值的问题 。
【苏宁金融研究院|腾讯大战老干妈：逗鹅冤，最后谁来背锅？】第三 ， 对于我们每一个人 ， “君子爱财 ， 取之有道” 。 赚钱本身没有错 ， 而且在合法合规的前提下 ， 赚得越多 ， 代表着为社会的贡献越大 ， 是应该鼓励的 。 但以违法的方式获取“不义之财”就比较麻烦了 。 所以少一点“小聪明” ， 多一点“踏实做人 ， 老实做事”可能是一个更加理性的选择 。


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