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前海中天资本：香港上市的模式

香港作为亚太地区的国际金融中心 ， 在吸引国际资本方面优势明显 ， 其成熟的市场运行环境 ， 完善的投资银行服务 ， 及健全的法律法规和市场监管体制对于内地企业均有着极大的吸引力 。 香港 ， 目前已成为内地企业境外上市的首选地 。
自1993年青岛啤酒作为第一家大陆企业在香港上市的H股公司起至2012年6月底止 ， 在香港联交所上市的各类来自内地的公司达500余家 ， 这些企业在香港上市的模式不外乎两种 ， 一种是直接发行H股上市 ， 另一种则是间接上市的红筹模式 。
直接发行H股上市模式 ， 路径安全且相对简单 ， 其优点是可直接进入境外资本市场 ， 节省信息传递成本 ， 企业也可获得大量的外汇资金和较高的国际知名度 。 但直接H股上市较高的财务门槛要求也将众多民营企业尤其是高新技术类、互联网类企业排除在H股上市大门之外 。 由此可见 ， 直接发行H股上市模式主要适用于大型国有企业 。 如早期的上海石化、青岛啤酒、中国石油、中国石化、中国联通、中国移动以及近期的四大国有商业银行等均无一例外地采用了此种模式 。
而“红筹模式”的间接上市则因为规避国内审批标准和监管要求 ， 操作周期短 ， 灵活性强 ， 因此成为了众多中小企业海外上市的首选模式 。 遗憾的是 ， 由商务部、证监会、外管局等六部门联合发布并于2006年9月8日起实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“10号文”）的出台使得原本风靡一时的“红筹模式”几乎走向末路 。 在此种背景下 ， 内地企业去香港上市是否还可开辟一种全新的模式 ， 既可以避开海外IP0的高财务门槛 ， 又能规避“10号文”的监管呢？本文将通过对VIE上市模式的分析回答以上疑问 。
一、直接上市模式及限制
在所有海外上市模式中 ， 最为简单的方式无疑为直接上市模式 ， 即拟在境外上市的中国公司以其自身作为上市主体在境外上市 。 在香港直接IPO上市 ， 具有代表性的是中国银行、工商银行等 。
内地企业在香港发行H股上市 ， 应当按照中国证监会的要求提出书面申请并附有关材料 ， 报经证监会批准 。 证监会对H股主板上市的主要条件为：（1）符合我国有关境外上市的法律、法规和规则 。 （2）筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定 。 （3）净资产不少于4亿元 ， 过去一年税后利润不少于6000万元 ， 并有增长潜力 ， 按合理预期市盈率计算 ， 筹资额不少于5000万美元 。 （4）具有规范的法人治理结构及较为完善的内部管理制度 ， 有较稳定的高级管理层及较高的管理水平 。 （5）上市后分红派息有可靠的外汇来源 ， 符合国家外汇管理的有关规定 。
从以上条件不难看出 ， 除了大型的国有企业外 ， 几乎很少企业能够直接到香港IPO上市 。 对于民营企业而言 ， 通过此模式上市更显得可望而不可即 。
二、传统红筹模式及限制
当企业确实需要进行境外上市而又无法满足国内对企业境外直接上市的要求时 ， 企业往往会通过传统的“红筹模式”进行上市 。 即中国企业的股东在境外另设一家新的特殊目的公司（SPA） ， 并由新设的境外特殊目的公司反向收购国内公司 ， 最终由境外公司作为主体进行境外上市 ， 从而达到融资目的 ， 但公司的主要资产和业务仍然在中国境内 。
在早前法律监较为宽松的环境下 ， 此模式既可以规避严苛的上市要求 ， 还能够加快上市的速度 ， 因此 ， 该模式曾一度被众多国内中小民营企业作为海外上市的首选 。
但遗憾的是 ， 2006年9月8日 ， 商务部、证监会、外管局等6部门联合发布了“10号文”（《外国投资者并购境内企业暂行规定》） 。 根据“10号文”第11条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联的境内公司 ， 应报商务部审批”；同时“当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求” 。
此外 ， 境外上市还需经证监会批准 。 按照其中第45条的规定 ， 设立特殊目的公司经商务部初审同意后 ， 境内公司凭商务部批复函向证监会报送申请上市的文件 。 证监会于20个工作日内决定是否核准 。
更为麻烦的是 ， “10号文”规定的程序繁琐 ， 时间限制严格 。 特殊目的公司的设立经商务部审批后 ， 第一次颁发的批准证书上有商务部加注的“境外特殊目的公司持股 ， 自营业执照颁发之日起1年内有效”字样 。 企业据此申请到的营业执照和外汇登记证也是加注“自颁发之日起14个月内有效”字样 。 同时 ， “10号文”第49条规定 ， “自营业执照颁发之日起1年内 ， 如果境内公司不能取得无加注批准证书 ， 则加注的批准证书自动失效” 。 也就是说 ， 特殊目的公司必须在1年之内实现境外上市 ， 如果1年之内不能上市 ， 商务部的批准自动失效 ， 境内企业股权结构需要恢复至并购前的状态 。
通过以上分析不难看出 ， “10号文”的严格限制使得在此之前未完成红筹架构搭建的公司境外上市路径基本被封锁 。 据说 ， 自“10号文”出台至今 ， 还没有一家境内企业适用“10号文”在商务部批准的红筹架构下完成了境外上市融资 。
一般来说 ， 红筹上市的基本构架就是：
1.假设A先生与B先生共同投资拥有一家境内公司 ， 其中甲占注册资本的70% ， 乙占注册资本的30% 。
2.为了在香港上市首先按照在内地公司的出资比例在英属维尔京群岛设立BVI公司 。 收购方和被收购方在合并前后不可有任何的股权变动 ， 只要收购方即BVI公司和被收购方内地公司拥有完全一样比例的股东 ， 在收购后 ， 内地公司的所有运作基本上完全转移到BVI公司中 。
3.接着 ， 对BVI公司增资 ， 再与A先生和B先生进行股权转让 ， 收购他们拥有的内地公司的股权 ， 则内地公司变为BVI公司的全资子公司 。 BVI公司在开曼群岛或百慕大群岛注册成立一家离岸公司作为日后在香港挂牌上市的公司 。
4.然后 ， BVI公司又将其拥有的内地公司的全部股权转让给开曼或百慕大公司 。 搭好了框架 ， 就能以开曼或百慕大公司的名义申请在香港上市 ， 同时 ， 在上市公司与内地公司之间再多设立一家公司 ， 以利于将来内地公司具体经营发生变更或股权变动时不至影响上市公司的稳定性 ， 起到一个缓冲的作用 。
三、VIE上市模式
1.VIE的结构
通过上文分析得出 ， 若再通过传统的“红筹模式”进行境外上市 ， 俨然不再能满足企业规避审批程序的出发点 ， 境外上市时间也无疑会被拉长 。 此外 ， 在境外公司上市后 ， 仍然要面对多重国内监管 ， 企业的自由度也大幅缩水 。
在此情形下 ， VIE模式成为了境内企业境外上市的新宠 。 VIE（VariableInterestEntities ， 直译为“可变利益实体”） ， 在中国境内被称为“协议控制” ， 该模式在新浪网境外红筹上市时首开先河（又被称为“新浪模式”） ， 后被广泛用于互联网、出版等“外资禁入”行业 ， 由于其不涉及对境内权益的收购 ， 在“10号文”生效的背景下 ， 这种红筹模式逐渐被其他“非外资禁入”行业的企业所采用 ， 以此来规避关联并购审批 。
VIE模式具体指国内公司的股东在境外设立新的特殊目的公司 ， 由该特殊目的公司在中国境内设立一家外商独资企业 ， 由外商独资企业与国内企业通过协议约定 ， 达到由外商独资企业控制国内企业的目的 。 同时 ， 境外设立的特殊目的公司则可以通过外商独资
企业控制中国的境内企业 ， 并以特殊目的公司作为上市的主体 ， 达到在海外上市融资的最终目的 。
2.VIE的优势
通过VIE模式进行上市 ， 由于中国境内实际经营的公司只是与外商独资企业建立了协议关系 ， 其本身的股权性质并未发生任何变化 ， 因此不会造成国内公司性质的改变 。 由此将带来以下优势：
1降低上市门槛 ， 减少审批程序 ， 缩短上市时间；
2可避免政府对相关行业的外商投资准入限制；
3可解决境内企业上市境外上市的返程投资问题；
4对于特殊行业内的境内公司 ， 仍可以享受相关国家优惠税收政策；
5更符合国际风投、私募基金对于投资中优先股的要求 。
3.VIE所需协议
VIE模式的核心为协议 ， 因此协议在该模式中起到了极为重要的作用 。 一般涉及的协议主要有：
1外商独资企业与境内企业签署管理及顾问服务协议 ， 主要指境内企业聘请外商独资企业为独家商业服务机构 ， 服务内容由双方约定 ， 为此 ， 境内企业向外商独资企业支付等同于年度净利润金额的顾问费用 ， 以实现将境内企业的收益变相转移至特殊目的公司体系内；
2外商独资企业、境内企业及境内企业实际控制人签署借款合同 ， 由外商独资企业向境内企业提供资金 ， 保证境内企业的发展和生产经营的需要；
3外商独资企业、境内企业及境内企业实际控制人签署股权质押协议 ， 主要指境内企业实际控制人将其所持有的境内企业的股权全部质押给外商独资企业 ， 若境内企业不向外商独资企业支付顾问费用 ， 外商独资企业有权出售已质押的股权；
4外商独资企业、境内企业及境内企业实际控制人签署业务经营协议 ， 主要是指由外商独资企业全权代为行使境内企业的股东权利 ， 获得境内企业的董事会及业务控制权；
5外商独资企业、境内企业的股东签署附条件的股权转让协议 ， 约定在中国境内法律允许的条件下 ， 境内企业的股东将其全部股权转让给外商独资企业 ， 以实现外商独资企业对境内企业的实质控制；
6外商独资企业与境内企业及其管理方签署商标转让协议 ， 以控制及获得境内企业的相关知识产权 。
（四）VIE结构的风险
2011年9月1日商务部又颁布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（以下简称《暂行规定》） ， 《暂行规定》第九条明确规定：“对于外国投资者并购境内企业 ， 应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查 ， 包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式 。 ”明确将“协议控制”方式纳入并购安全审查的范围 。 虽然暂行规定并非特别规范“协议控制”模式 ， 但其核心仍是规范安全审查 。 从理论上讲 ， 并不是所有的“协议控制”结构都需要进行安全审查 ， 只是属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称“6号文”）第三条规定的并购安全审查范围内的“协议控制”才需要上报商务部 。 然而 ， 由于“6号文”规定的安全审查范围过于笼统 ， 哪些行业属于这个范围 ， 目前还并不是特别明确 ， 因而搭建的“VIE”构架是否触及这个安全审查目前还有待观察 。 同时 ， “VIE”模式在结汇、税收和财务处理上都存在一定的困难 。
在中国大陆法律未能完全解决以下问题的情形下 ， 需做到以下几点：1.降低海外直接IPO的财务门槛；2.逐步放开外资在华投资的产业限制；3.将离岸公司带回中国大陆 。
四、民营企业香港上市模式比较
20多年来 ， 中国企业赴港上市无外乎两种基本模式：H股和红筹股间接方式 。 H股上市多年来基本为国有企业所独享 ， 而间接红筹上市则是众多民企和中小企业的上市渠道 。 从基本的概念角度讲 ， H股上市是指注册地在中国内地、上市地在香港的外资股 ， “H” ， 是取香港英文HongKong词首字母;红筹上市是指公司注册在境外 ， 通常在开曼、百慕大或英属维尔京群岛等地 ， 适用当地法律和会计制度 ， 但公司主要资产和业务均在我国大陆 。
毫无疑问 ， 不管采取H股还是红筹模式上市 ， 都必须遵守上市地相关法律法规及上市条件要求 。 除必须满足香港联交所的上市的基本条件和遵守上市地规则外 ， H股和红筹上市两种模式还有许多不同之处 ， 笔者从多年的实践中总结了以下几个方面向读者作一个基本的介绍和比较：
1.上市公司注册地及形式不同
H股上市公司注册地在中国内地 ， 适用中国法律和会计制度 ， 且必须为股份有限公司;红筹上市公司一般注册在境外 ， 通常在香港、开曼、百慕大或英属维京群岛等地 ， 一般为有限公司 ， 适用当地法律和会计准则 。
2.股票流通机制不同
H股上市系公司向香港投资者发行股票 ， 在香港主板或创业板上市 ， 但仅是对公众发行的上市股票流通 ， 其他股票不在香港联交所流通(就笔者了解 ， 目前中国证监会允许企业自主选择是否全流通 ， 这是H股的一项重大突破) 。 红筹上市公司对投资者发行股票并在香港联交所上市 ， 在禁售期结束后 ， 所有股票都可以流通 。
3.国内审批难易度不同
H股上市在2012年底之前需要遵守1999年发布的《关于企业申请境外上市有关问题的通知》 ， 到境外上市的企业必须满足“四五六”的规定 ， 即净资产不少于4亿元人民币 ， 融资规模不低于5000万美元 ， 以及税后利润不少于6000万元 。 这个规定几乎将规模相对较小的民营企业直接赴境外上市阻在审批门外 。 2012年底 ， 中国证监会发布的《关于股份有限公司境外发行股票和上市申报文件及审核程序的监管指引》取消了境外上市的上述“四五六”规定 ， 证监会对企业境外上市不进行实质性的审核 ， 但是可就产业政策、利用外资政策和固定资产投资管理规定等事宜征求有关部门意见 。 此规定为规模相对较小的民营企业直接H股上市提供便利 。
而对于红筹上市 ， 则没有H股上市审批那么容易 。 根据国务院《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》 ， 境内企业或者中资控股股东的境内股权持有单位应当按照隶属关系事先经省级人民政府或者国务院有关主管部门同意 ， 并报中国证监会审核后 ， 由国务院证券委按国家产业政策、国务院有关规定和年度总规模审批 。 从2005年开始 ， 商务部的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号文”)和外管局的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”) ， 对红筹上市重重设障 ， 表面上看10号文并无明文禁止海外红筹上市的内容 ， 但该文出台以来 ， 至今没有一家企业能够按照文件要求通过审批和实现海外上市这一事实 ， 充分证明了其对红筹上市的阻碍 。 目前实现海外红筹上市 ， 均采取绕开10号文的方式 ， 即从架构上将上市体系脱离于10号文的监管范围之外;而对于75号文 ， 为了将来的海外募集资金回归及境内权益对境外上市公司的分红 ， 一般需要符合其要求 。 因此 ， 在目前的法律制度下 ， 国内企业 ， 尤其是国内纯内资企业 ， 想要实现红筹上市不仅上市法律结构复杂 ， 还具有一定的法律风险 。
4.再融资
公司在香港H股上市后 ， 不仅可以在香港联交所增发股票 ， 还可以选择在国内增发A股 ， 如江西铜业、紫金矿业、中国石油、中国石化等都成功发行A股 ， 获得大量的再融资机会 ， 并且在境内的发行市盈率远远高于境外发行市盈率 ， 当然这两种情况均需要中国证监会的审批 。 红筹方式上市因上市公司注册地在境外且一般为有限公司 ， 而中国A股上市公司要求必须为中国境内的股份有限公司 ， 因此红筹方式上市的公司目前不能在国内增发A股 ， 但其在香港上市后 ， 可以进行分拆上市或增发 ， 且不需要中国证监会审批 ， 而且在发行其他金融衍生品时 ， 红筹上市公司并不需要符合内地的法律程序和条件 ， 但H股则需要符合内地的法律程序和条件 ， 并经国家有关部门的批准 。
5.股价、发行市盈率不同
就同一行业同一盈利水平而言 ， H股上市公司的股价、发行市盈率比照红筹上市公司而言相对较低 ， 究其原因 ， 红筹上市为境外成立的公司 ， 比如开曼、香港等地 ， 适用法律主要为英美法系 ， 国际投资者比较熟悉 ， 而H股适用的国内法律属于大陆法系 ， 境外的投资人对境内的法律和会计制度不熟悉或信心不足 。 不过 ， 笔者相信 ， 这种现象随着H股模式上市企业的增加和投资者的成熟会很快消失 。
6.重组架构不同
H股上市公司重组架构并不难 ， 主要是确定上市主体后改制为股份有限公司 ， 并根据香港上市规则的要求进行业务重组 ， 上市公司也是境内的股份有限公司 。 H股上市不需要搭建复杂的境外架构 ， 不需要办理所谓的75号文登记 ， 也不在10号文的监管范围内 。
红筹方式上市 ， 虽然境内公司无需改制 ， 但其境外架构的搭建则需要大量的重组工作 。 《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》中所列的“凡将境内企业资产通过收购、换股、划转以及其他任何形式转移到境外中资非上市公司或者境外中资控股上市公司在境外上市 ， 以及将境内资产通过先转移到境外中资非上市公司再注入境外中资控股上市公司在境外上市” ， 都是我们所指的红筹上市 。 目前实践中 ， 主要是注册离岸公司作为上市主体后 ， 再返程收购境内公司 ， 或者二者之间用协议控制模式(即VIE模式 ， 业内又称新浪模式 ， VIE为variableinterestentity首字母缩写 ， 即可变利益实体)建立一种利益控制关系的方式进行操作 。 若以VIE方式在香港上市 ， 香港联交所通常接受协议控制模式的条件是：国内运营实体所在行业为限制或禁止外商投资类 。
7.外汇管制不同
根据国内相关外汇管制规定 ， H股公司在外汇使用方面受到以下严格管制：1 。 遵行外汇登记制度 ， H股公司在应在境外上市首次发股结束后的15个工作日内 ， 应持有关材料到外汇局办理境外上市股票外汇登记手续 。 2 。 服从募集资金管理 。 H股公司发行股票所募集的外汇资金 ， 应调回境内 ， 未经外汇局批准 ， 不得滞留境外 ， 经外汇局批准开立专户保留 。 3 。 境外减持或出售资产所得外汇资金应在资金到位后调回境内 ， 并应经外汇局批准结汇 。 4.H股公司如需回购本公司境外上市流通的股份 ， 应到外汇局办理境外上市股票外汇登记变更 。
红筹方式上市需要境内居民就境外投资进行《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》(“19号文” ， 为75号文的新规程)的相关外汇登记 。 境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内 ， 利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇 ， 资本变动外汇收入经外汇局核准 ， 可以开立资本项目专用账户保留 ， 也可经外汇局核准后结汇 。
【前海中天资本：香港上市的模式】总之 ， H股与红筹方式上市各有利弊 ， 但根据相关监管趋势 ， 证监会已经放开H股企业规模、盈利、筹资额方面的条件 ， 且未来H股公司可自主选择是否全流通上市 ， “H股存量股份”流通问题也就迎刃而解 。 当然 ， 随着中国的进一步对外开放 ， 也不排除政府监管部门会适当放开红筹方式上市的相关审批要求 ， 为更多中国企业提供便利 ， 更好地利用境外资金、技术和市场 。
前海中天资本(www.qhzj8.com)-专业资本运作机构 ， 主要为企业提供从进入资本市场到上市IPO的一整套全方位解决方案 。


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