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[监管之声]收藏！房地产案件常见违法行为与办理难点分析( 二 )


2.行动定性：违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定 。
3.处罚依据：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条 。
（十二）提供含有霸王条款的格式合同
1.表现形式：在提供的与消费者签订的格式合同中存在“最终解释权”等内容 。
2.行为定性：违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第一款第（四）项：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的 ， 经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（四）解释格式条款的权利；”之规定 。
3.处罚依据：《合同违法行为监督处理办法》第十二条
（注：对于合同欺诈行为 ， 建议不要轻易作认定 ， 一般以法院判决为准 。 因为虚假宣传等不必然构成合同欺诈 。
（十三）未按规定明码标价
1.表现形式：（1）在售楼中心销售楼盘时未对商品房进行明码标价 。 （2）不按照规定的内容和方式明码标价；（3）在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用等 。
2.行为定性：违反了《中华人民共和国价格法》第十三条之规定 。 此外 ， 《关于商品和服务实行明码标价的规定》《商品房销售明码标价规定》对于明码标价也有具体要求 ， 一般要求是一套一价 。
3.处罚依据：《中华人民共和国价格法》第四十二条 。

[监管之声]收藏！房地产案件常见违法行为与办理难点分析
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二、案件难点分析
（一）适格主体确认问题
1.开发商与代理销售商的责任界定 。 房地产案件中违法事实所牵涉的关联主体较多 ， 首先必须明确案件的当事人 。 开发商对外销售有两种模式 。 一种为开发商取得预售证后由本公司自行销售；另一种为开发商取得预售证后委托代理公司销售 ， 或者与自行销售同步进行 。 在判定违法行为实施主体的过时 ， 要仔细查看提取的代理销售合同内容 ， 确认合同中有关宣传内容的责任约定 。 根据合同约定内容确定违法主体 。
2.广告发布者、广告经营者的责任界定 。 根据《广告法》规定 ， 违法广告的法律责任除追究广告主之外 ， 还应当根据主观故意追究广告经营者、广告发布者的责任 。 在房地产案件中 ， 广告经营者一般根据开发商或者代理商提供的信息进行设计或者制作 ， 不具备应知或者明知故意 ， 故不需承担法律责任 。 而广告发布者一般为开发商或者代理商本身 ， 与广告主身份为竞合关系 ， 因此直接追究广告主责任即可 。
3.区位图、模型设计制作者的责任界定 。 有关区位图与楼盘模型中的虚假宣传行为 ， 一般以《反不正当竞争法》中的虚假宣传定性 。 该法未对当事人以外主体设定处罚 。 因此 ， 不论区位图和模型的设计制作者是否事先知道内容真伪 ， 在法律中除追究当事人责任外均无法追究其他主体责任 。
（二）虚假宣传定性问题
房地产案件中当事人的虚假宣传行为应当根据介质进行区分 。 悬挂在营销中心的区位图中实质为楼盘位置的客观展示 。 而宣传单页、折页、期刊、旗帜、桁架广告、展板、公众号等媒介中含有主动宣传推广的内容 。 因此 ， 在售楼中心悬挂含虚假内容的区位图的行为应属于《中华人民共和国反不正竞争法》中规定的虚假宣传行为 。 而通过宣传单页、折页等进行宣传的行为应当属《中华人民共和国广告法》认定的发布虚假广告行为 。
（三）内容真伪确认问题
房地产案件中往往需要对区位图、宣传单页等标示的规划及医院、景区、销售情况配套等内容进行确认 。 要认定虚假宣传行为 ， 应当由办案机构提供直接证据主动证明规划内容为虚假 。 可在获取相关内容及资料后 ， 向规划部门、卫健、旅游、住建等部门进行协查确认 。
（四）广告费用计算问题
房地产案件中涉及发布虚假广告等行为的查处时 ， 需要根据广告费用情况确定处罚金额 。 不同案件中 ， 广告费有不同的存在形式 。 列举以下常见情形：
1.广告费用可以计算 。 （1）单笔广告费用通过发票和支付凭证能确认的 ， 可直接认定广告费用；（2）包月或者包年无法确定单个广告费用的 ， 可按有利于当事人原则平均到每日或者每月计算广告费；（3）广告费用由设计、制作等费用构成的 ， 应该分别计算各自费用后以累加值认定广告费用 。
2.广告费用无法计算 。 因广告费用无法计算情形起罚点较高 ， 要根据实际情况慎重认定广告费用无法计算 。 总体应按照“有利于当事人原则”确定 。 若确实无法提供费用计算证据的 ， 可通过查阅当事人原始账册判定广告费用 。

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（五）多项违法竞合问题
房地产案件中 ， 当事人会存在多种违法行为 。 分别违反《反不正当竞争法》《广告法》《房地产广告发布规定》等多部法律法规以及不同条款 。 但均可视为对楼盘所作的宣传行为 。 故应当从整体上予以量罚 ， 而非简单累加处罚 。 考虑到《反不正当竞争法》对于虚假宣传的起罚点为20万元 ， 高于其他违法行为的处罚力度 。 故应当按照“择一重而罚”的原则以虚假宣传行为量罚 ， 并在起罚点上适当加重处罚 。


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