违法性认识和期待可能性,目前在我国的通说是怎么样的
首先正名。Unrechtsbewusstsein,直譯作不法意識。之所以違法性認識一語應被修正,理由在於,違法性是犯罪檢驗構造中的一個技術性階層,因缺乏不法意識而產生的錯誤可能並不發生在違法性階層(直接的禁止錯誤與歸入錯誤),而違法性階層中也完全可能存在並非出於缺乏不法意識而產生的錯誤(容許構成要件錯誤)。Zumutbarkeit,直譯作可苛求性。之所以期待可能性一語應被修正,理由在於,期待一詞有兩層含義,一是對事件發生的主觀願望,二是以概率為基礎對事件發生與否的預估,都無法表達出原詞苛求的意涵:法秩序“希望”一切行為合法,即使在確實無法苛求的情況下也不能說不希望;法秩序無法在客觀上預估慣犯合法行事,但只要能夠苛求便絶不會放棄苛求。這裡的苛求與規範的譴責相關,而非願望或預估。其次,對於我國的刑法理論現狀,必須指出的是,目前中國無通說。原因在於,傳統學說遭到了有影響力的學者的普遍批判,基本退出了前沿學術討論,但有影響力的學者在絕對數量上不佔優勢。故只能從傳統學說和有影響力的學說兩方面說明某一概念在我國的情況。在傳統學說中,故意的認識內容只包括對社會危害性的認識,而不包括對刑事違法性的認識;期待可能性被認為具有啓發意義,但尚待進一步研究。有影響力的理論在違法性認識上借鑒限制罪責理論,採取認識可能性說;在期待可能性上則以法秩序為期待主體,以平均人為判斷基準,以行為人為判斷資料。個人見解是,不法意識與不可苛求性只能通過刑法第16條發揮作用,即:不可能具有不法意識即屬規範上的意外事件,不能苛求行為人時即屬規範上的不可抗力。
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谢邀。一、违法性意识的现状在国内,对于违法性认识的讨论事实上限于对形式违法性认识的讨论。a.不要说这种观点不利于保障国民自由。b.必要说犯罪故意中的认识只能是违法性的认识,而不是社会危害性的认识。因为社会危害性是一个价值判断的概念,要求行为人在行为时/前就认识到不科学;社会危害性的认识应当以违法性作为客观参照标准;违法性认识符合罪刑法定的实质侧面。这种观点有可能导致对构成要件事实(事实的故意)的认识失去独立意义。c.折中说违法性认识一般不是犯罪故意的必备内容,但存在例外。根据行为的具体行为,如果确实不知法律,而认为自己的行为是合法的,则不能认定为故意犯罪。这种观点自相矛盾的地方在于,违法性认识不是故意的内容,特殊情况下又是故意的内容。d.择一说这种观点包含a.b的缺陷。e.“如果行为人认识自己的行为具有严重的社会危害性而有意为之,则不能因为不知法律而阻却责任。”这种观点忽视了违法性认识的可能性地位与作用。当然,具体到违法性认识的地位的问题上,有学者主张,违法性认识是故意的要素,犯罪故意的成立以具有违法性认识为必要;有学者主张,违法性认识是责任要素。英美法一直坚持不知法律不免责,大陆法系关于成立犯罪是否需要行为人具有违法性认识的可能性则存在不同学说。实际上,采取什么样的刑法观,就会产生相应的结论。二、期待可能性的现状我国的期待可能性是最基础最狭义的概念。有人认为,期待可能性是故意、过失的构成要素;有人认为,期待可能性与责任能力、故意、过失并列的责任要素,缺乏期待可能性是责任阻却事由。故意的成立不以具有期待可能性为前提。期待可能性的核心问题是,判断标准比较难把握,有主观说(行为人标准)、客观说(社会人标准)、秩序说(法规范和国家标准)。a.主观说如果行为人本身不能实施适法行为,就不期待其实施,那么就会没法秩序可言。而且,确信犯大多认为自己行为是正当的。(啊,夜神月同学,我不是针对你……)b.客观说处于行为人状态下的社会人能够期待而行为人不能期待的情况,此说无法解决。c.秩序说究竟什么是国家标准……
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违法性认识和期待可能性在我国刑法体系中还是新生儿。我国直到现在大学刑法教材还在采用四要素犯罪构成体系,比较不科学。我认为,我国刑法立法和实践过程中,采用违法性认识不必要的观点。判断一个人是否触犯A罪,只要判断这个人实施了法律所禁止的A行为,而不要求这个人必须认识到A行为的违法性。期待可能性法律中没有明确规定。但是我认为实践中一直都有。主要是我去云南旅游和当地人交流感觉到的。傣族等一些民族的村寨里,偷东西要剁手指,而当地政府不会管,不会因为涉嫌故意伤害罪被处罚。我认为这就是对犯罪构成上不具备期待可能性这一责任阻却事由的体现。像这种例子应该很多。
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