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查获部分毒品并主动交代实际贩毒数量，达到死刑数量标准的，可否适用死刑？

查获部分毒品并主动交代实际贩毒数量，达到死刑数量标准的，可否适用死刑？
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《刑事审判参考》总第82集第742号古丽波斯坦·巴吐尔汗贩卖毒品案——司法机关查获部分毒品后 ， 被告人主动交代了实际贩毒数量 ， 并达到死刑数量标准的 ， 可以不判处死刑立即执行；对毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准的毒品再犯 ， 并非一律判处死刑立即执行一、基本案情
被告人古丽波斯坦·巴吐尔汗 ， 女 ， 维吾尔族 ， 1964年8月2日出生 ， 无业 。 1997年3月18日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年 ， 并处罚金人民币(以下币种均为人民币)一千五百元 ， 1999年1月12日刑满释放 。 因涉嫌犯贩卖毒品罪于2007年7月17日被逮捕 。
江苏省常州市人民检察院以被告人古丽波斯坦·巴吐尔汗犯贩卖毒品罪 ， 向常州市中级人民法院提起公诉 。
被告人古丽波斯坦·巴吐尔汗对公诉机关指控的犯罪事实无异议 。 其辩护人提出 ， 古丽波斯坦·巴吐尔汗认罪态度较好 ， 请求对其从轻处罚 。
常州市中级人民法院经审理查明：
【查获部分毒品并主动交代实际贩毒数量，达到死刑数量标准的，可否适用死刑？】2007年6月8日下午 ， 被告人古丽波斯坦·巴吐尔汗伙同米克热衣·扎曼(同案被告人 ， 已判刑)携带415克海洛因 ， 从广东省广州市到达江苏省常州市 ， 在该市谷茂大酒店315房间 ， 以每克210元的价格将海洛因卖给古丽娜尔·如孜买买提(同案被告人 ， 已判刑) 。 次日下午 ， 古丽娜尔·如孜买买提指使哈丽旦·买合苏木(同案被告人 ， 已判刑)向他人贩卖海洛因时被抓获 ， 公安人员当场从哈丽旦·买合苏木身上查获海洛因19.6克 ， 从古丽娜尔·如孜买买提身上查获海洛因3.6克 ， 从谷茂宾馆315房间床铺下查获海洛因235.4克 。
常州市中级人民法院认为 ， 被告人古丽波斯坦·巴吐尔汗贩卖毒品数量大 ， 且系毒品再犯 ， 虽然认罪态度较好 ， 但不足以从轻处罚 。 依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项 ， 第三百五十六条 ， 第二十五条第一款 ， 第二十六条第一款 ， 第四十八条 ， 第五十七条第一款 ， 第五十九条之规定 ， 以被告人古丽波斯坦·巴吐尔汗犯贩卖毒品罪 ， 判处死刑 ， 剥夺政治权利终身 ， 并处没收个人全部财产 。
一审宣判后 ， 古丽波斯坦·巴吐尔汗不服 ， 提出上诉 。
古丽波斯坦·巴吐尔汗的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：(1)公安人员只查获了235.4克海洛因 ， 且无证据证明古丽娜尔·如孜买买提已卖出100多克 ， 认定古丽波斯坦·巴吐尔汗贩卖海洛因415克的证据只有被告人的供述 ， 且其供述前后矛盾 ， 不排除诱供或刑讯逼供的可能性 。 故一审判决认定古丽波斯坦·巴吐尔汗贩卖海洛因415克的证据不足 。 (2)古丽波斯坦·巴吐尔汗是受广州毒贩吐尔逊雇用贩卖毒品 ， 系从犯 ， 应依法从轻处罚 。 (3)古丽波斯坦·巴吐尔汗虽系毒品再犯 ， 但其前科只贩卖过少量毒品 ， 且判刑已逾10年 ， 不属罪大恶极 。 综上 ， 一审判决认定的事实不清 ， 量刑过重 ， 请求二审法院发回重审或者改判 。
江苏省高级人民法院经二审审理后认为 ， 上诉人古丽波斯坦·巴吐尔汗伙同同案被告人米克热衣·扎曼共同贩卖海洛因415克 ， 数量大 ， 且曾因毒品犯罪被判刑 ， 系毒品再犯 ， 应依法从重处罚 。 在共同犯罪中 ， 古丽波斯坦·巴吐尔汗的作用略大于米克热衣·扎曼 。 关于古丽波斯坦·巴吐尔汗及其辩护人所提一审判决认定古丽波斯坦·巴吐尔汗贩卖海洛因415克的证据不足的上诉理由及辩护意见 ， 经查 ， 古丽波斯坦·巴吐尔汗供述 ， 其与古丽娜尔·如孜买买提在常州市谷茂宾馆315房间进行毒品交易时 ， 古丽娜尔·如孜买买提对海洛因称重为415克 。 该供述与古丽娜尔·如孜买买提的供述一致 。 古丽娜尔·如孜买买提还供述 ， 其购得该宗毒品后即向帕尔哈提·艾麦尔等人卖出100余克 ， 故至案发时公安人员仅查获海洛因258.6克 。 二审当庭播放了公安人员审讯古丽波斯坦·巴吐尔汗的录像资料 ， 证实古丽波斯坦·巴吐尔汗供述其贩卖海洛因415克的事实时没有受到诱供和刑讯逼供 。 故该项上诉理由及辩护意见不能成立 。 关于古丽波斯坦·巴吐尔汗及其辩护人所提古丽波斯坦·巴吐尔汗系受他人雇用贩卖毒品 ， 属从犯的上诉理由及辩护意见 ， 经查 ， 古丽波斯坦·巴吐尔汗归案后始终供认自己是在广东省广州市从一个叫吐尔逊的新疆男子手中购买毒品 ， 后携带到江苏省常州市进行贩卖 ， 与吐尔逊之间不存在共同贩卖行为 ， 故不属于受雇用帮助他人贩卖毒品的从犯 。 关于古丽波斯坦·巴吐尔汗及其辩护人所提一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见 ， 古丽波斯坦·巴吐尔汗贩卖毒品数量大 ， 且系毒品再犯 ， 应依法从重处罚 。 故对该项上诉理由及辩护意见不予采纳 。 一审判决认定的事实清楚 ， 证据确实、充分 ， 定罪准确 ， 量刑适当 ， 审判程序合法 。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第一百九十九条之规定 ， 裁定驳回上诉 ， 维持原判 ， 并依法报请最高人民法院核准 。
最高人民法院经复核认为 ， 被告人古丽波斯坦·巴吐尔汗明知是毒品海洛因而伙同他人进行贩卖 ， 其行为构成贩卖毒品罪 。 古丽波斯坦·巴吐尔汗贩卖毒品数量大 ， 且系毒品再犯 ， 应当依法从重处罚 。 第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚 ， 证据确实、充分 ， 定罪准确 ， 审判程序合法 。 鉴于被告人古丽波斯坦·巴吐尔汗归案后能够主动交代尚未被司法机关掌握的毒品犯罪 ， 认罪态度较好 ， 对古丽波斯坦·巴吐尔汗判处死刑 ， 可不立即执行 。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定 ， 裁定如下：
1.不核准江苏省高级人民法院维持第一审对被告人古丽波斯坦·巴吐尔汗以贩卖毒品罪判处死刑 ， 剥夺政治权利终身 ， 并处没收个人全部财产的刑事裁定 。
2.撤销江苏省高级人民法院维持第一审对被告人古丽波斯坦·巴吐尔汗以贩卖毒品罪判处死刑 ， 剥夺政治权利终身 ， 并处没收个人全部财产的刑事裁定 。
3.发回江苏省高级人民法院重新审判 。
二、主要问题
1.司法机关查获部分毒品后 ， 被告人主动交代了实际贩毒数量 ， 并达到当地实际掌握的死刑数量标准的 ， 是否可判处死刑立即执行?
2.对毒品犯罪数量达到实际掌握的死刑数量标准的毒品再犯 ， 是否一律判处死刑立即执行?
三、裁判理由
(一)司法机关查获部分毒品后 ， 被告人主动交代了实际贩毒数量 ， 并达到当地实际掌握的死刑数量标准的 ， 可以不判处死刑立即执行
根据刑法的相关规定和司法实践 ， 毒品数量是决定死刑适用的重要情节之一 。 由于毒品犯罪隐蔽性很强 ， 在不少案件中 ， 司法机关查获的毒品数量并没有达到实际掌握的死刑数量标准 ， 但被告人到案以后 ， 在坦白从宽刑事政策的感召下 ， 主动坦白交代了司法机关尚未掌握的其他毒品犯罪事实 ， 由此使毒品犯罪数量累计达到或者超过实际掌握的死刑数量标准 。 对这种情形如何把握死刑适用标准 ， 以往存在一些争议 。 经总结实践经验 ， 2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》提出对此种情形的处理意见：已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准 ， 到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪 ， 累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的 ， 可以不判处被告人死刑立即执行 。 这是坦白从宽、宽严相济刑事政策的重要体现 。 据此规定 ， 对于查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准 ， 被告人到案以后主动交代了尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪 ， 毒品数量累计达到或者超过实际掌握的死刑数量标准的 ， 一般不判处被告人死刑立即执行 。 这样把握 ， 有利于鼓励犯罪分子悔过自新 ， 也有利于深挖余罪 ， 节约司法成本 。 反之 ， 如果对这种情形不加以区别对待 ， 会给人以坦白越多刑罚越重的印象 ， 不利于深挖和打击犯罪 。 但是 ， 值得注意的是 ， 对这种情形并非一律不能判处死刑立即执行 ， 对于毒品犯罪数量大 ， 且具有累犯、毒品再犯、武装掩护实施毒品犯罪等从重处罚情节 ， 被告人罪行极其严重 ， 主观恶性深、人身危险性大的案件 ， 仍然可以对被告人判处死刑立即执行 。
本案中 ， 被告人古丽波斯坦·巴吐尔汗被抓获时 ， 公安机关查获的毒品数量为258.6克海洛因 ， 包括从谷茂大酒店315房间查获的同案被告人古丽娜尔·如孜买买提藏匿的海洛因235.4克 ， 从古丽娜尔·如孜买买提身上查获的海洛因3.6克 ， 以及从帮助古丽娜尔·如孜买买提贩卖毒品的同案被告人哈丽旦·买合苏木身上查获的海洛因19.6克 。 由于古丽波斯坦·巴吐尔汗出售给古丽娜尔·如孜买买提的全部毒品中已有部分毒品被后者售出 ， 公安机关当时并未掌握古丽波斯坦·巴吐尔汗贩卖毒品的实际数量 。 在侦查讯问过程中 ， 古丽波斯坦·巴吐尔汗主动坦白交代 ， 其卖给古丽娜尔·如孜买买提海洛因的实际数量为415克 。 古丽娜尔·如孜买买提在随后的供述中印证了这一数量 。 直至一、二审法庭审理中 ， 二人仍然一致供述 ， 交易毒品的数量为415克 。 由此 ， 一、二审法院认定 ， 古丽波斯坦·巴吐尔汗贩卖给古丽娜尔·如孜买买提的海洛因数量为415克 ， 这已达到当地实际掌握的判处死刑毒品数量标准 。 可见 ， 在古丽波斯坦·巴吐尔汗主动交代其实际贩毒数量之前 ， 公安机关查获的毒品数量并没有达到当地实际掌握的判处死刑数量标准 ， 在古丽波斯坦·巴吐尔汗主动交代其实际贩毒数量后 ， 法院认定的其贩毒数量才达到当地实际掌握的判处死刑数量标准 。 故该情形完全符合最高人民法院有关指导意见规定的精神 。
(二)对毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准的毒品再犯 ， 并非一律判处死刑立即执行
刑法第三百五十六条规定 ， 因犯毒品犯罪被判过刑 ， 又犯毒品犯罪的 ， 属于毒品再犯 ， 应当从重处罚 。 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》则进一步明确提出 ， 毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准 ， 并具有毒品再犯、累犯 ， 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品 ， 或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的 ， 可以判处被告人死刑 。 据此规定 ， 对毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准 ， 并具有毒品再犯等法定从重处罚情节的 ， 一般可以判处死刑立即执行 。 因为此类毒品犯罪社会危害性大 ， 被告人的主观恶性和人身危险性也较大 ， 有必要进行严惩 。 但是 ， 实践中案件的具体情况十分复杂 ， 即使具有毒品再犯等法定从重处罚情节 ， 这些情节之间在体现被告人的主观恶性和人身危险性上也有区别 。 前罪越重 ， 所判处刑罚越重 ， 所体现的被告人的主观恶性和人身危险性就越大;反之 ， 就相对较小 。 此外 ， 对于具有自首、立功等法定从宽处罚情节或者酌定从宽处罚情节的累犯、毒品再犯 ， 也需要在量刑时综合考虑 ， 需要体现从宽的 ， 则不能判处死刑立即执行 。
本案被告人古丽波斯坦·巴吐尔汗1997年3月18日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年 ， 并处罚金人民币一千五百元 ， 1999年1月12日刑满释放 ， 属于毒品再犯 ， 应当依法从重处罚 。 但是 ， 其再犯情节中的前罪系在十年前贩卖海洛因3.2克 ， 与那些贩卖毒品数量大、判刑重的毒品再犯相比 ， 其再犯情节有所不同 。 特别是 ， 鉴于其归案后主动坦白交代了司法机关尚未掌握的实际贩卖毒品的数量 ， 才使其毒品犯罪数量达到当地实际掌握的判处死刑数量标准 ， 符合最高人民法院有关指导意见提出的可以不判处死刑立即执行的情形 ， 故对其可以不判处死刑立即执行 。 综合这些理由 ， 最高人民法院认为被告人古丽波斯坦·巴吐尔汗尚不属于判处死刑必须立即执行的犯罪分子 ， 故最终作出不予核准死刑的裁定 。
撰稿：最高人民法院刑五庭何泽宏审编：最高人民法院刑五庭马岩-end-


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