承包单位■从“新旧《管理办法》”的对比看转包与挂靠的认定( 三 )
对于高度相似的两种事物 ， 如果在外延上做不到独立划分 ， 与其详细列举细节加以区分 ， 不如做排除法 。因此 ， 小编认为 ， 与《试行管理办法》相比 ， 《管理办法》的规定更加合理 。
如前所述 ， 转包与挂靠的内涵各异 ， 但却具有极高的外观相似性 。具体表现在：
第一 ， 二者都存在名义上的承包人和实际施工人 ， 且实践中 ， 在转包的情形下 ， 实际施工人往往都没有相应的资质 ， 符合挂靠人的情况；
第二 ， 实践中的工程管理人员往往由实际施工人派驻 ， 无论是挂靠还是转包 ， 均存在承包人与管理人员之间没有劳动关系的情况；
第三 ， 承包人与实际施工人均为相对独立的经济主体 ， 无论是转包还是挂靠中 ， 都存在实际施工人以自己的名义直接对外购买建材等情况；
第四 ， 无论是转包还是挂靠 ， 工程款的支付均有可能发生在施工总承包单位与实际施工人之间 ， 或者由承包人收到款项后支付给实际施工人 。
转包与挂靠的上述外观相似性 ， 导致实践中无法从合同主体、承包人与项目管理人员之间有无劳动关系、合同主体间是否存在独立的财务核算以及工程款的支付形式等方面明确区分转包与挂靠 。由于转包与挂靠在表现形式上存在高度重合性 ， 类似于《试行管理办法》中详细将转包与挂靠从各个方面加以区分 ， 对于实践中认定转包和挂靠的指导意义并不大 。而司法实践中 ， 二者的认定往往取决于裁判者的自由裁量 。且与转包相比 ， 挂靠的认定更加严格 ， 其法律后果也更加严重 。因此 ， 《管理办法》从另一个角度出发 ， 分别规定了转包和挂靠的基本概念 ， 并在具体情形中区分了二者的基本形式 ， 将二者在外观上相似的部分全部划归到转包情形中 ， 总括性地规定“有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外” ， 这对于司法实践的指导意义更大 。
来源 | 广州仲裁委员会
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