「虎嗅网」为什么“百亿补贴”只有拼多多一家申请？作者：游云庭

作者：游云庭，头图来源：图虫创意

近日有媒体称拼多多申请了“百亿补贴”商标。笔者商标局网站查询发现还真有这么回事：拼多多在第35类广告营销类申请了“百亿补贴”商标，申请日是2019年10月18日。和之前各大巨头竞相申请“双十一”相关商标不同，虽然大型电商平台都在搞“百亿补贴”的市场营销活动，但商标局数据库却显示“百亿补贴”商标只有拼多多一家申请，其他巨头并没有跟进。

为什么“百亿补贴”商标只有拼多多一家申请？

话说当年阿里、京东、苏宁为了抢“双十一”商标，纷纷把 “双十一”、 “双11”、“11.11” 等几个词义近似的词做了商标申请，可这次“百亿补贴”商标的申请为什么那么冷清呢？理由很简单，我国《商标法》第11条规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。简而言之，商标的名称要有显著性，就好比你不能在水果商品上申请“苹果”商标，让人家不能管卖的苹果叫苹果。

“百亿补贴”作为一个商标名称在第35类营销、广告类申请，大概率会被商标局以缺乏显著性驳回。而“双十一”显著性虽然也有问题，但比“百亿补贴”好点。后者用在营销类上实在是太直白了，所以可能其他巨头都懒得尝试。只有拼多多这个“百亿补贴”概念的首倡者会抱着试试看的心态试水一下申请。

如果“百亿补贴”商标获得注册，维权有障碍吗？

作为一个商标律师，如果笔者的客户有“百亿补贴”商标申请需求的，笔者一定会披露相应的风险：第一，商标申请多半会被驳回；第二，哪怕侥幸申请成功，维权时也会碰到障碍，被维权方可以抗辩其使用行为构成合理使用。因为《商标法》第59条规定的很明白：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

所以即便拼多多获得这个商标的注册，如果竞争对手用“百亿补贴”的自然含义——补贴消费者百亿元进行宣传，那么拼多多起诉竞争对手侵权的诉讼请求应该会被法院驳回。

为什么拼多多申请“百亿补贴”商标不是一个错误的决定？

“百亿补贴”商标主要问题有二：显著性弱，通过审查难；即便注册成功，维权竞争对手官司很难打赢。如果站在外部律师的立场考虑，给客户的建议多半是不要浪费时间申请。但作为曾在大公司管过商标业务的笔者，倒是会建议客户，如果不在乎成本的，反正申请一个商标也不贵，可以碰运气试一下。

一方面是我国每年商标量非常大，仅2018年就有740万件申请，如此之多的申请，商标局审查难免有漏网之鱼，你看“双十一”这样代表日期的显著性很弱的商标不也通过了吗？另一方面，对于不具备显著性的商标名称，《商标法》还有通过使用取得显著性的条款，也可以提交使用证据和知名度证据碰碰运气。

如果侥幸获得注册，那恭喜拼多多，在异常残酷的电商大战中，他们就获得了一个很好的博弈工具，这个商标肯定可以给竞争对手添点堵。

下面看看阿里巴巴公司如何使用“双十一”的先例。阿里在2011年申请， 2012年成功注册了“双十一”商标。值得一提的是，所有商标注册前都有三个月公告期，对“双十一”商标，京东、苏宁本来有机会提异议狙击这个申请的，但他们可能没有关注到“双十一”商标，或者关注到了也认为阿里拿到这个商标也没用，即便阿里起诉说其使用“双十一”侵犯商标权，他们可以援引《商标法》第59条规定的合理使用进行抗辩。

但阿里巴巴拿到这个商标确实出手了，并且给京东添了点堵。 2014年“双十一”前，京东大打广告暗指竞争对手平台有假货，这个挑衅引发了阿里不满，随即阿里旗下的天猫就发函称“双十一”是阿里商标，其他公司使用构成侵权，并成功让施压不少广告平台，让京东视频广告里的“双十一”字样打上了马赛克。（相关链接：阿里注册了“双十一”商标，引发了一场广告大战）

实际上，京东视频广告用“双十一”就是出于其自然含义， 11月11日前后进行的促销来使用的，因此构成合理使用，如果这些广告平台的法务以实际的眼光看问题，应该不会接受阿里的投诉。但商业环境并不是理想化的，实践中不同公司的法务水平参差不齐，观点也是各异，部分平台法务哪怕知道京东使用“双十一”不侵权，但他们更看重平台自身规避风险，因此审查会比较机械。当看到被投诉的京东使用的“双十一”和投诉人阿里商标证上的商标相同或近似的，平台往往出于审慎，也会先要求被投诉方停止播出广告或者进行整改。

最后，虽然同行不看好，获得注册的机会不大，但笔者仍然认为拼多多申请“百亿补贴”这个商标的决定是正确的。因为包括商标权在内的知识产权本质上都是提高竞争壁垒的商业工具，和它们带来的利益相比，申请的费用其实是可以忽略不计的。

作者：游云庭，知识产权律师。