侠客岛■电商平台强迫商家“二选一”合理吗？
“是它就是它 ， 不让我在你家卖货的小哪吒 。 ”
每逢双11 ， 电商平台“二选一”舆论战总是如期上演 。 这一次 ， 炮火在三家腾讯系电商平台和天猫之间点燃 。
所谓“二选一” ， 是指电商平台对品牌商家的排他性合作要求 。 比如 ， 品牌商家只能在一家电商平台开店 ， 或只能参加一家平台的营销活动 ， 或在营销活动中必须采取有区别的营销力度和货品类别 。
今年很不寻常 ， 因为监管入场了 。 国家市场监管总局称将对各方反应强烈的“二选一”行为开展反垄断调查 。 将“二选一”指向垄断 ， 气氛陡然凝重 。
在经济法研究人士看来 ， “二选一”是中性的商业行为 。 就像进麦当劳不会吃到上校鸡块、去迪士尼不会看到千与千寻一样 ， 电商平台用流量换来商家的“忠诚” ， 从商业角度看是合理的 。
甚至有学者称 ， 行政之手能否保持谦抑态度、足够尊重互联网行业的特点 ， 可能构成行业后续发展的分水岭 。
今天 ， 我们好好说说这件事 。 记住 ， 别拘泥在几家平台的互怼上 。
一
前面剧透了今天想探讨的议题 ， 但具体事情还没交代 ， 现在补上 。
近日 ， 拼多多、唯品会两大电商向北京市高院提出申请 ， 请求以第三人身份加入诉讼 。
而在9月份 ， 京东也曾起诉天猫滥用市场支配地位 ， 索赔10亿元 。 三大电商京东、拼多多、唯品会如今联手 ， 意图就“二选一”争议在司法层面上对质天猫 。
这一次 ， 监管层面也出手了 。 国家市场监管总局在11月5日召集20多家电商平台开会 ， 称将对各方反映强烈的“二选一”行为依法开展反垄断调查 。
侠客岛■电商平台强迫商家“二选一”合理吗？//联盟头条 http://toutiao.caoding.cn/
事情闹大了 。 消费者、业界、学界人士开始站队 。 “店大欺客 ， 用流量逼商家就范 ， 侵害消费者选择权 ， 大搞垄断、破坏行业正当竞争 。 ”
“天猫只是用规模优势换更多商家合作 ， 用流量换优质货源 ， 可以提供给用户更多货品 ， 是再正常不过的市场行为 ， 别乱带节奏 。 ”
与此同时 ， “硬刚界”的商家代表电器品牌格兰仕再次出现 ， 称公司向广州知识产权法院就天猫涉嫌滥用市场支配地位等相关事宜提起诉讼 ， 并称这一行为是“匹马立高台 ， 单枪挑乌云” 。
上一次格兰仕出来表态是在今年618购物节 ， 其自述因拜访天猫竞品拼多多而遭遇天猫平台搜索异常 ， 销量大受折损 。
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伴随格兰仕的声讨 ， 不少中小商家也出来哭诉天猫的“残酷” 。
一家国内知名服饰品牌商人士称：
“不发邮件、不发微信 ， 天猫的‘二选一’不会给你留下证据 ， 如果拒绝‘二选一’的要求 ， 你付钱购买的权限（如直通车）也不会直接关闭 ， 但很多隐性福利将向其他品牌倾斜 。 ”这个在服装行业已经打拼多年的从业者感慨到：“在天猫的平台上 ， 头部品牌下面的品牌最难以生存 ， 也没有成长空间 。 ”
事情讲完了 ， 回到探讨的核心问题上 。 这一次的话题焦点是“二选一”行为 ， 如果收到各方强烈反映 ， 可能会被判定为“垄断”行为 。
侠客岛■电商平台强迫商家“二选一”合理吗？。但很有意思的是 ， “二选一”行为本身不是法律概念 ， 它起源于2010年的3Q大战：为了“惩罚”奇虎360开发暗指QQ侵犯用户隐私的信息保护软件 ， QQ称在装有360软件的电脑上将无法使用QQ 。
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3Q大战后 ， “二选一”的概念悄然进入电商领域 ， 内容围绕商家在电商平台间的“二选一” ， 这一戏码在京东和当当 ， 京东和天猫 ， 拼多多和天猫之间都上演过 。
二
电商平台“二选一”的做法究竟合不合理？学界对此观点不一 。
国家信息中心分享经济研究中心副主任于凤霞认为 ， 它侵犯了入驻商家在其他平台上自由发展的经营自主权 ， 也让消费者失去了在不同平台进行对比选择的机会 。
《电子商务法》起草组成员、对外经济贸易大学教授王健则认为：这与在正常的市场中经营者会彼此之间选择独家经销是一个道理 ， 这是企业在竞争中保护自己的方法 。
争论仍将存在 ， 所以我们暂时按下“二选一”不表 ， 来看它可能指向的司法判定——商业垄断 。
对于商业垄断的研究和判定 ， 是全球司法体系挣扎百年的难题 。 垄断 ， 一家独大 ， 听上去是负面的 ， 于是要反它 。 但怎样才算垄断？全球在法理层面对反垄断的界定又是是怎样的？
美国反托拉斯法是现代反垄断法的鼻祖 ， 1890年颁布实施的《谢尔曼法》至今仍是美国反托拉斯法最为主要的渊源 。
《谢尔曼法》对垄断行为的界定 ， 核心只有几个字 ， “以限制贸易或商业为目的”、进行垄断或企图垄断” ， 问题是这些概念具体指向何种行为 ， 到目前为止 ， 还没有彻底厘清 。
此外 ， 由美国反托拉斯法探索出两大界定垄断行为的分析模式：“本身违法原则” ， “合理原则” 。
薛兆丰在其学术著作《商业无边界：反垄断法的经济学革命》举了闯红灯的例子来形象地解释这两个术语：
一般地 ， 闯红灯是违规的 ， 只要闯了就是违规 ， 法庭单单会根据是否闯红灯这一事实来判定当事人是否违规 ， 而不会过问闯红灯时的理由 。 这就是“本身违法原则”的判定思路 。
对应的是“合理原则” ， 即一种行为最终如何裁定 ， 不仅取决于当事人是否做了某件事 ， 还取决于他这么做的原因、动机和后果 。
若要采用“本身违法原则” ， 立法者和执法者必须有充分理据在事前就判定 ， 要管制的行为肯定有害 ， 或至少在概率上弊大于利 。 可以想见 ， 这需要大量的调研汇总 。
若要采用“合理原则”就要搞清楚企业的动机：究竟是提高经济效益和促进竞争而进行的整合行为 ， 还是为了获取垄断地位的不正当竞争行为？
可想而知 ， 反垄断法从其诞生之初 ， 就面临着如何对复杂的经济行为进行效果评价和法律定性等难题 。 这一难题至今仍在不断探讨以修补完善的过程中 。
三
前述是从传统行业发展而来的反垄断困境 。 今时今日 ， 互联网行业的反垄断 ， 因技术环境的改变 ， 在立法和执法层面需要解决的问题更加具有挑战性 。
如今 ， 判定一家企业存在垄断行为的标准没有变：在某一相关市场上 ， 具有市场支配地位 ， 做出了“滥用”市场支配地位的举动 ， 但是将这一标准用到互联网行业中 ， 判定过程变数重重 。
我们不妨拿天猫举例 ， 这里 ， 岛妹参考了上海金融与法律研究院研究员傅蔚冈的分析 。
首先 ， 我们需要界定天猫所属的市场 。 很多人会觉得 ， 当然是属于电商 。 但是一个明显的事实是 ， 天猫的竞品不仅包括京东、拼多多等电商 ， 还包括传统零售商 。 正因如此 ， 天猫不只是和其他电商平台在竞争 ， 也与其他所有零售平台竞争 。
其次 ， 天猫是否具有市场支配地位？毫无疑问 ， 天猫在网购平台领域的市场占有率 ， 无人能出其右 。 但正如上一段落所述 ， 天猫真正所属的市场是存疑的 ， 此时判定它是否具有市场支配地位 ， 似乎无从说起 。
最后 ， 要判定天猫是否具有“主观滥用市场支配地位”的举动 。 为求简便 ， 假设它有 。 但是业内普遍认为判定电商平台强迫商家“二选一”的常用措施（如流量限制、搜索降权等）所涉数据 ， 大都掌握在电商平台手里 ， 隐蔽性较强 ， 举证成本较高 ， 一般情况下难以取证 。
因此 ， 面对前述问题 ， 行政的手如何落下、何时落下 ， 确实是个大问题 。
中国著名反垄断法专家、对外经贸大学教授黄勇曾说 ， “互联网行业竞争行为新颖多变 ， 而法律的规定相对滞后 ， 需要法院对于行业惯例予以充分重视” 。 “法院判案不能仅停留在考察行为是否违背商业道德和诚实信用原则 ， 还应当更加注重行为本身对于市场效果的影响” 。
毕竟 ， 经济系统对垄断的纠正比对司法错误的纠正更容易 。
目前 ， 市场监管总局在相关层面的监管态度还是审慎开放的 ， 称“将按照鼓励创新的原则 ， 对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管 ， 更大激发市场活力和社会创造力 ， 增强发展动力 ， 留足发展空间” 。
在岛妹看来 ， 随着互联网领域竞争态势的持续加深和新兴商业模式的进一步发展 ， 势必有更多的新型不正当竞争行为涌现 。
如何制定合理的判断标准 ， 以保护互联网企业的利益、用户利益 ， 维护互联网行业的竞争秩序 ， 其实远比聚焦“二选一”舆论战有意义得多 。
参考资料：
薛兆丰：《商业无边界：反垄断法的经济学革命》 ， 北京：法律出版社 ， 2008年 ， 第27-32页 。
叶卫平：《反垄断法分析模式的中国选择》 ， 《中国社会科学》2017年第3期 。
李剑：《中国反垄断法实施中的体系冲突与化解》 ， 《中国法学》2014年第4期 。
黄勇：《论互联网不正当竞争的“新边界”》 ， 《电子知识产权》2015年第Z1期 。
侠客岛■电商平台强迫商家“二选一”合理吗？。傅蔚冈：“平台该如何分配流量？论二选一的形式和实质” ， 财新网博客 。
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