【人民网】离婚后孩子归谁？律师建议牢固树立“子女最佳利益原则” 【引言】随着离婚率增高

　　【引言】随着离婚率增高，法院受理的离婚案逐年增多，大部分涉及子女抚养。近年各级法院推进家事审判改革，有一定成效。但传统家事案件审判理念如“重夫妻财产分割、轻离婚子女抚养”“重当事人举证、轻依职权调查” ，依然主导司法实践。未能有效保护处于心理、生理成长期的青少年的健康成长及合法权益。本文以保护青少年健康成长为视角，建议家事审判中离婚诉讼真正确立“子女最佳利益原则”；设立“调查官”或引入“第三方机构”调查走访，全面、准确了解离婚家庭子女抚养情况，做出调查报告；适当进行“离婚父母教育” ，转变理念，提高抚养能力；保障不直接抚养孩子一方的探望权。确保离婚案件抚养权的归属有利于孩子身心健康，使受困的未成年子女在父母离婚后依然享受父母关爱，心灵充满阳光。

　　【关键词】子女最佳利益原则；抚养权；家事调查；父母离婚教育；探望权

　　一、离婚诉讼子女抚养权归属现状。

　　1.重夫妻财产权益、轻子女抚养事宜

　　笔者从事了30多年家事案件代理工作。绝大多数离婚案件的主要审理内容为财产，数次开庭调查审理的往往是房屋价值与归属、股票存款的数额与分割等等。而子女抚养问题在法庭往往一带而过，法官仅凭简单的书证（收入证明、照片等）定案，有的甚至没有证据，仅依据双方在法庭的陈述就形成法官的自由心证，定案判决。

　　2.囿于现有的法律、司法解释

　　修改已17载的婚姻法第三十六条以及实施已25年的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》确立的离婚子女抚养原则及规定，曾经为统一法院裁判尺度、保护青少年合法权益做出过贡献。然而岁月如梭，沧海桑田，随着社会发展，尤其是我国九十年代初加入《联合国儿童权利公约》后，原来的法律、司法解释在真正保护未成年人合法权益及身心健康方面的活力及适应力正在减退。

　　3.令笔者感慨的三个实证案例

　　案例一：男女双方奉子成婚，女方视儿子为私产，不让男方沾手儿子任何事务，只需男方出钱。婚后没几年双方感情不合分居，女方一直阻拦男方探望儿子。且常因儿子在学校与同学的争执而与老师交涉，一旦与老师言语不合就让儿子换学校，小学换了四五所，初中亦然，最后孩子没有正常的国内小学、初中毕业文凭。 2013年双方正式离婚，孩子判给女方抚养。男方每月给付高额抚养费却依然无法探望儿子，于是诉讼要求变更抚养关系。法院很负责，找了第三方人员作为观护人员上门观望孩子生活状况，但母亲与儿子排练好说辞，还特意在客厅放上父亲照片。观护人员第二次要求上门时遭拒。法院还是将孩子判归女方抚养。不久儿子作为原告将父亲告上法庭，要求其支付自己到美国读高中四年的学费、生活费200多万。几乎有十年未与儿子单独接触，且对儿子申请出国留学情况毫不知晓的父亲当然不能轻易同意。儿子在法庭对着父亲虎视眈眈，视如仇敌。面对如此性情的孩子，笔者内心很是感慨，是谁毁了这个孩子，使他如此仇视亲人？法院对抚养权归属的判决究竟对不对？

　　案例二：年轻夫妇草率结婚，不久生育两个儿子。男方婚后不上班，还涉嫌吸毒，对妻子拳脚相向。女方逃离家门后，男方不让女方看望儿子，还不许孩子的爷爷奶奶用孩子母亲送来的物品。一旦在幼儿园碰到偷偷看望孩子的妻子，男子当着孩子的面挥拳就打。试想一下，长期生活在粗暴、蛮横，常常动手打人的父亲身边，又被强行与母亲隔开，两个年幼的孩子会是怎样的个性？无安全感，骨子里对人的不信任及隐藏的暴力倾向......二次诉讼后，女方终于摆脱婚姻桎梏，孩子判归一人一个抚养，但女方至今未能见到抚养权归自己的儿子......

　　案例三：一对青年夫妇均为公务员。女方生育孩子后，单位欲派其去国外学习，男方及婆婆认为这是女方不尽妇道不管孩子，坚决反对，单位取消安排。之后双方感情无好转，女方起诉离婚。婆婆凭着儿子写的借条等，起诉债务，要求儿子媳妇归还双方结婚买房时的出资。官司持续期间，女方看不到孩子。孩子偶尔被保姆偷偷带出来，看到母亲就抱着妈妈的脖子不肯松手......单位再次派遣女方出国学习，男方及其母亲数次到女方单位吵闹，甚至带着两三岁孩子前往。离婚案开庭结束后，男方母亲毫无缘由在法庭大骂媳妇（律师全权代理，女方不在法庭）。结果孩子依然判给父亲抚养，孩子要生活在如此不尊重女性的父亲及粗鲁无理性的奶奶身边，以后将会是怎样的性情与个性？其身心健康令人堪忧。

　　上述三个案例，裁判法官遵循的是发布于1993年11月3日的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的第3条“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的......”

　　表面看，法院判决没有问题，依据的是现状维持原则。细究一下，法官消极居中裁判，不主动调查干预的当事人主义导致法院处于相对被动境地，无法发挥自身作为司法主体适度干预的力量。家事纠纷特有的人身关系依存性导致审理过程当事人易受情感等非理性因素影响，而家庭关系的私密性又导致客观证据的采集变得棘手，因此单纯依靠法官居中裁判难以达到实质公正。

　　二、完善离婚诉讼子女抚养权归属的建议

　　1.牢固树立“子女最佳利益原则”

　　“子女最佳利益原则”来自于《联合国儿童权利公约》，该公约是“国家介入亲子关系的最高指导原则” 。根据该原则， “涉及儿童的一切行为......均应以儿童最佳利益为优先考虑。 ”我国1990年正式加入该公约。夫妻感情确已破裂的离婚诉讼，未成年子女抚养人的确定不仅仅是亲权行使的变更，更关系到作为弱势群体的未成年子女的成长与未来。应进一步完善、细化离婚子女抚养的法律及司法解释，以“有利于子女身心健康、保障子女合法权益为出发点” 。凡涉及子女抚养的离婚案，应有一次专门讨论孩子抚养的庭审，由父母详细叙述自己过往与孩子的感情、接触过程的点点滴滴感受；如果以后直接抚养孩子，对孩子生活的安排及对另一方行使探望权的看法与做法。通过父母在法庭的叙述看出哪一方更合适抚养孩子。这个特别庭审应请儿童心理专家、社会学家、妇联代表、青少年保护机构代表等参加旁听，他们有权参与庭后法官就孩子抚养权归属的讨论，或给出书面意见，以帮助法院做出真正有利于青少年身心健康的判断。

　　2.法院设立调查官，依职权对司法进行适度干预，或引入第三方机构，帮助法官准确全面了解有私密性又遭受情感损伤的当事人及其子女内心，确保未成年人合法权益

　　凡涉子女抚养的案件须经诉前调解，可由有经验的老法官组成“调查官”“调解官” ，在诉调阶段倾听当事人对孩子抚养的看法，同时深入社区了解孩子生活环境及父母过往对孩子付出的情况，然后调解。调解不成，亦可由“调查官”“调解官”写成正式报告与以后的裁判法官参考。

　　日本各家庭法院配有调查官，其主要任务是进行事实调查与证据调查。对案件关系人的性格、经历、生活状况、财产情况、家庭环境等利用医学、心理学、社会学经济学等专业知识进行调查。 ①韩国法院设有家事调查官、少年案件保护调查官等，接到裁判长、调解法官的调查命令后， 2个月内完成调查。 ②

　　英国《儿童法》第7条第1款规定，法院考虑有关儿童问题时，要准备“福利报告” 。 “福利报告”由司法福利员、社会工作者等人提供。司法福利员、社会工作者等对未成年人家庭及周边环境进行详细调查考证、与未成年人进行深入思想沟通，据此总结出最有利于未成年人身心健康及未来发展的建议，报告与案件主审法官。 ③有效弥补未成年人年幼、认知受限，无法向法院表达真实意愿的缺陷以及受情感困扰的当事人在法庭上非理性表达的局限。案例一，上海市长宁区法院采取了请第三方人员作为观护员上门考察孩子情况，遗憾的是程序过于简单，未及了解真正的孩子生活状况。

　　德国《家事诉讼程序法》158条：出于保护子女利益需要，在子女利益与法定代理人存在利益冲突的变更监护人、探望权纠纷案件中，应当选任程序辅佐人。其职责是通过与子女、父母、其他近亲属、学校老师、少年局沟通，确认孩子利益，向孩子传达诉讼内容，以利子女提出自己主张。程序辅佐人一旦选任就以关系人身份代表孩子参与诉讼，有权阅览诉讼记录、申请鉴定、提起上诉等，一切为了未成年人福祉。某些社会团体担任向社会招聘具有法学、心理学、社会学教育学专业知识人员从事程序辅佐人工作，其费用国库承担。

　　3.建立离婚案件父母教育制度

　　为保证离婚父母清楚认识离婚对子女的影响，在满足子女未来发展需要的基础上尽量达成子女抚养协议。美国率先在家事诉讼中建立了离婚诉讼的父母教育制度，后被许多国家借鉴。

　　父母在离婚诉讼程序中，往往存在强烈对立情绪，对子女心理健康及成长容易造成不良影响，需通过一定方法缓解父母间矛盾，促使他们离婚后协作抚养子女。 1976年美国堪萨斯州精神保健中心与法院共同开发了“分居与离婚父母的一般责任”教育项目。 1996年美国通过《个人责任与工作机会协调法》，对各州离婚教育项目提供每年不低于10万美元的资金援助。目前美国46个州在夫妻离婚时，法院与其他机构合作实施父母教育。在加州，凡离婚起诉前未达成有利于子女福祉抚养协议的，当事人必须接受离婚纠纷父母教育。他们可选择郡内任何一所法院接受为时3小时的教育。先播放专家讲课视频5分钟，讲解夫妻自主达成子女抚养协议之重要。接着进入20分钟“离婚后的子女们”环节，视频播放多名离婚家庭子女叙述父母离婚时及离婚后的感受。专家再讲解为什么这些子女会出现这些不愉快情绪及如何避免这些情绪。要求父母们不要将离婚原因归咎于子女，不要在子女面前说对方坏话，不要将子女作为监视对方的工具......视频放完，调解专家询问离婚父母有哪些感受，敦促他们进行思考。一些年轻离婚父母表示，本想离婚时在法官面前讲述对方各种问题，经过教育后，认为达成有利子女成长的抚养计划、与对方合作比诋毁对方更为重要。 ⑤

　　我国目前离婚主力军是独生子女，他们心智成熟晚，往往为早日逃避父母管束而轻率结婚，婚后又无做父母的准备，有纠纷也无合适解决办法，一离了之。对这些80后、90后的离婚当事人进行相关教育非常有必要。

　　4.完善、细化不直接抚养孩子一方对子女的探望制度

　　探望权是父母离婚后，无直接抚养权的一方或者不与子女共同生活的一方与子女见面交流的权利，也是其对子女应履行的义务。行使探望权有助子女与父母维持家庭成员间的情感关系，减缓离婚后与父母一方分离的子女的被抛弃感，有利于增进子女幸福感。 ⑤

　　好莱坞明星朱莉与皮特关于离婚孩子探望权法院规定得如此详细令我十分感慨：“朱莉必须向皮特提供每个孩子的手机号码，允许他随时打电话。她不被允许阅读皮特和孩子们的短信，也不允许秘密监听。孩子将在夏季与皮特共度一些时光， 6月8日—6月17日皮特每天都会有4小时的监护权，在这10天里，皮特每次将指定1或2个未成年子女一起度过，他至少要和每个孩子呆上2天。朱莉被禁止在皮特的监护权期间出现或出手干预。 6月27日—7月1日：皮特每天会有10小时监护权， 7月8日—7月14日：皮特会获得连续四天的监护权，他可以选择和哪些孩子在一起......”

　　我国目前离婚诉讼对探望权极其忽视，有的判决书甚至完全不提及探望权，有的则是一笔带过，过于笼统导致探望权执行难。笔者建议如下：一、将探望权与抚养权同等对待，尽量促双方达成协议用调解书固定；二、探望内容尽量详细，尤其要明确子女每年的生日、学校的毕业典礼等重要场合父母均需到场；三、子女寒暑假、春节国庆等节假日父母分别有一定时间与子女在一起；四、任何一方破坏探望权的履行要受到罚款等处罚；五、可由社会公益机构参与协调与监督。

　　任重道远。尽管上述建议正式实施，有待于法律或司法解释的完善与细化，但我们不妨在司法实践中试水前行。

　　少年强则国家强。让我们共同努力，使在父母离婚中遭受心灵煎熬的未成年人能够像正常家庭的孩子一样，天天生活在充分享受到父母之爱的阳光里。