准确认定特殊防卫，需要纠正三大偏差来源：检察日报近几年

来源：检察日报

近几年，正当防卫问题引发社会广泛关注，反映了新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的更高需求。 2019年3月12日，最高检检察长张军在作最高检工作报告时指出，法不能向不法让步。本文结合最高检发布的有关正当防卫和防卫过当的指导性案例要旨，围绕正当防卫的适用条件、防卫限度以及检察机关如何依法办理正当防卫案件等问题进行深入探讨，敬请关注。

最高检第十二批指导性案例·要旨

陈某正当防卫案

【要旨】在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。

朱凤山故意伤害(防卫过当)案

【要旨】在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

于海明正当防卫案

【要旨】对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第20条第3款规定的“行凶” 。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。

侯雨秋正当防卫案

【要旨】单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪” 。

适用正当防卫规定的重要指导

清华大学法学院教授黎宏

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准确认定特殊防卫，需要纠正三大偏差

黎宏

指导性案例的发布，积极解决了正当防卫条款在司法适用中存在的突出问题，及时回应了民众的关切，体现了“法不能向不法让步”的价值取向，为办理正当防卫案件提供了良好指导。

正当防卫，是基于人类与生俱来的反抗本能和报复心理，赋予公民在遭受不法侵害时可以自力反击的一种权利。我国刑法第20条对此有明文规定。但由于近代以来的学说认为，在救济个人权利的法律制度完备的法治社会，公民之间的冲突必须由作为理性第三方的国家通过司法机关解决，原则上不允许公民私人自力解决冲突纠纷。因此，作为公民自力解决冲突纠纷方式之一种的正当防卫权的行使，在多大程度上被允许，就存在争议。有的国家如日本对其进行严格限制，刑法中尽管规定公民有正当防卫权，但规定了比较苛刻的条件，如防卫手段必须对等，不受防卫限度限制的特殊防卫仅在夜晚入户抢劫、盗窃等特殊情况下认可，事后防卫只有在和事前防卫能够被评价为一个整体时才能被作为减免处罚的防卫过当，等等，即对正当防卫的行使采取了严格限制的审慎态度。相反，在德国，特别是在19世纪，不考虑攻击程度、攻击性质或者被攻击的法益和根据防卫行为所保护的利益之间的平衡，而是在比较广泛的范围上认可正当防卫，甚至在其刑法第33条中规定“防卫人因为慌乱、恐惧或者惊吓而超越正当防卫的界限的，不罚” 。

我国刑法中对于正当防卫的规定，以1997年为界，大致上可以分为两个阶段。在1997年以前，有关正当防卫的立法与司法趋于保守。 1979年刑法虽然对正当防卫不负刑事责任作出了明确规定，但还是以限制为主，且没有特殊防卫的规定。立法上的审慎在司法上也能体现出来。然而，严格地对公民正当防卫权的行使进行限制，不仅难以有效震慑不法侵害人甚至潜在犯罪人，而且也不利于鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，因此， 1997年刑法针对实践中正当防卫是否过当界限不好把握、影响公民行使正当防卫权的问题，一方面规定了正当防卫“明显”超过必要限度造成“重大损害的” ，才是防卫过当；另一方面，增加规定了“特殊防卫” ，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任” 。对正当防卫规定的大幅度修改，体现了立法理念的转变，从限制公民正当防卫向鼓励公民正当防卫的方向转变。

遗憾的是，虽然立法观念转变了，但司法机关并没有及时地跟进。在一些个案当中， 1997年刑法中扩大正当防卫适用范围的初衷在司法实践中并未得到充分实现。如在实践当中，一些司法人员在认定正当防卫上过于苛刻，往往在“理性假设”的基础上，苛求防卫人作出最合理的选择，使得防卫人在致人重伤、死亡的案件中不善或者不敢作出认定；对防卫案件作简单化判断，以谁先动手、谁被打伤为准，没有综合考量前因后果和现场的具体情况；有的防卫行为本身复杂疑难，在判断上认识不一，分歧意见甚至旗鼓相当、针锋相对，而司法机关无论作出什么样的认定，都易于受到不同方面的质疑。

在此背景之下，最高检于2018年12月印发了包括陈某正当防卫案、朱凤山故意伤害(防卫过当)案、于海明正当防卫案、侯雨秋正当防卫案在内的第十二批指导性案例，针对实践中有关正当防卫的突出问题，专门阐释正当防卫的界限和把握标准以提供司法办案参考。这四个案例实际上主要是针对目前司法实践存在的两个突出问题提供指导性意见。

一是普通防卫中防卫限度的理解。就我国刑法第20条第1款、第2款所规定的普通防卫而言，实务界存在的一个突出问题就是如何判断“正当防卫明显超过必要限度且造成重大损害” 。过去的司法实务通常自觉或者不自觉地强调结果，即只要出现了致使加害人死伤的结果，就难以认定正当防卫，最多只能考虑防卫过当。但本次公布的陈某正当防卫案则放弃这种唯结果论的主张，明确指出，在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。这种判旨，不只是考虑发生了什么样的结果，更是重在考虑使用什么样的手段，从重结果向重行为、重情景的方向转变。

同样，在对防卫限度从重结果向重行为的转变过程中，对于行为的考虑，不能仅只考虑行为本身，还要考虑加害行为的起因、加害人所追求的目的等，从而考虑反击行为的性质。如在朱凤山防卫过当案中，加害人上门滋事主要是为了复婚，与离婚后进行报复行为不同；加害人虽有投掷瓦片、撕扯行为，但整体上看并没有达到危及防卫人朱凤山及其家人的生命健康的程度。但防卫人却选择了使用刀具捅刺齐某要害部位的手段，并最终造成齐某死亡的结果。从加害行为的起因、加害人所追求的目的、双方手段的对比以及所保护法益的重大程度来看，朱凤山的防卫行为明显超过了必要限度且造成了重大损害。

二是对特殊防卫的前提条件的理解。我国刑法第20条第3款规定了不受第20条第1款防卫限度限制的特殊防卫，但其仅适于“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪” ，其中“杀人、抢劫、强奸、绑架”比较容易理解，但“行凶”“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”则比较难以判断。对此，本次公布的案例提供了重要参考。关于“行凶” ，于海明正当防卫案指出，对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第20条第3款规定的“行凶” 。 “行凶”已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。这意味着， “行凶”的判断，即使犯罪故意不确定，但若行为外形上已经足以危及对方人身安全，也能认定为“行凶” 。换言之， “行凶”的判断上，客观的行为形态非常重要。同时，关于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪” ，侯雨秋正当防卫案指出，单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪” 。这一要旨表明了两层意思：一是即便在所谓“打架斗殴”的场合，也存在成立正当防卫的可能，但其成立只在没有斗殴故意的一方；二是单方持械聚众斗殴，具有致人重伤、死亡危险的，与杀人、抢劫等暴力犯罪具有类型性，可以将其认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪” 。

总之，此批指导性案例的发布，积极解决了正当防卫条款在司法适用中存在的突出问题，及时回应了民众的关切，体现了“法不能向不法让步”的价值取向，不仅为实务部门办理正当防卫案件提供了良好指导，也为学术研究提供了重要参考。

准确认定特殊防卫

需要纠正三大偏差

中国人民公安大学法学与犯罪学学院教授

陈志军

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准确认定特殊防卫，需要纠正三大偏差

陈志军

基于“正义无需向不正义低头”的价值理念，刑法理论和司法实践应当纠正在特殊防卫适用条件认定中的偏差，释放特殊防卫应有的抗制犯罪功能。

1997年刑法第20条在第1款和第2款规定了普通防卫，第3款规定了特殊防卫，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任” 。与普通防卫不同，立法对特殊防卫不再设置限度条件。 1997年刑法增设特殊防卫的初衷是“鼓励人民群众敢于同严重暴力犯罪作斗争” ，但从20多年来的司法实践看，特殊防卫制度并没有充分达到立法者所预期的社会效果，一个重要原因就在于对特殊防卫的适用条件进行了过于机械、严格的解释，窒息了其应有的功能。基于“正义无需向不正义低头”的价值理念，刑法理论和司法实践应当纠正在特殊防卫适用条件认定中的偏差，释放特殊防卫应有的抗制犯罪功能。

一、前提条件认定中的偏差。与普通防卫以“存在不法侵害”为前提条件不同，特殊防卫以“存在严重危及人身安全的暴力犯罪侵害”为前提条件。在特殊防卫前提条件的认定中，需要注意纠正以下偏差：

（一）“严重危及人身安全的暴力犯罪”认定中的偏差。将暴力犯罪过窄地限定为使用直接针对被害人身体的有形力量实施的犯罪。例如认为，暴力就是指对被害人进行身体打击或者强制，如殴打、捆绑、禁闭、伤害。暴力是刑法立法中频繁使用的概念，在不同的场合有不同的含义，大致包括以下四种情形：最广义的暴力是指对人或者对物非法实施的一切有形力量，包括对人的暴力和对物的暴力。广义的暴力包括直接对人的身体非法实施的有形力量和直接对物实施但间接地对人的身体造成强烈的物理影响的有形力量。狭义的暴力，是指直接对人的身体非法实施的有形力量。直接对人的身体实施有形力量，并不要求一定要直接接触人的身体，比如相隔一定距离向他人扔砖头，虽然没有打中也属于暴力。最狭义的暴力，是指直接对人的身体非法实施的足以达到压制其反抗程度的有形力量。笔者认为，刑法第20条第3款所指的“严重危及人身安全的暴力犯罪”中的“暴力”原则上应当做广义理解，既包括直接对人的身体实施的有形力量，也包括直接对物实施但间接地对人的身体造成强烈的物理影响的有形力量。后者如飞车抢夺被害人挎包的瞬间间接对被害人的身体造成强烈的冲击。

（二）“严重危及人身安全”认定中的偏差。在暴力犯罪是否“严重”危及人身安全的判断上，要避免以下不当看法：只看到暴力犯罪对合法权益的实际侵害后果，忽视其对合法权益尚未展开的可能侵害后果。暴力犯罪对人身安全的侵害程度差异很大，刑法第20条第3款只允许对“严重”危及人身安全的暴力犯罪进行特殊防卫。因而在个案中，司法工作人员需要对暴力犯罪是否达到“严重”危及人身安全程度作出具体判断。如果暴力犯罪在防卫开始时已经展开造成实际的侵害人身安全严重后果的，自然不难判断；但如果暴力犯罪在防卫开始时尚未完全展开（尚未造成任何实际的人身侵害后果或者暂时只造成较轻的人身侵害后果）却有可能造成严重侵害后果的情况下，判断就会陷入困境。在后一种情况下，司法人员应当全面考察防卫当时侵害人的侵害手段、被害人的防卫能力等因素对是否属于“严重”危及人身安全的暴力犯罪作出判断，在存在疑问时应作有利于防卫人的解释，绝不可机械地一律认定不符合特殊防卫的前提条件。指导性案例中的“于海明正当防卫案”要旨指出：“行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。 ”

二、时间条件认定中的偏差。特殊防卫须以暴力犯罪侵害“正在进行”为时间条件。在认定特殊防卫时间条件的司法实践中，要注意纠正将不法侵害人的退却一律视为不法侵害结束的偏差。不法侵害人的退却确实可能是其放弃不法侵害的客观表现，此时自然应当认定为不法侵害已经结束。但实践中存在将不法侵害人的退却一律视为不法侵害结束的机械做法。不法侵害实施的具体情况极为复杂，既有以不断积极进攻方式实施的侵害，也有不利时暂时退却伺机有利时积极进攻的侵害。因而不可将不法侵害人的战术性后退、反身脱离去寻找其他凶器等情况都视为不法侵害已经结束。昆山砍杀案中，不法侵害人刘海龙受伤后转身跑向宝马轿车，防卫人于海明继续追砍两刀。对于于海明追砍两刀的行为是否符合正当防卫的时间条件曾经有人提出质疑。笔者认为，刘海龙受伤后转身跑向宝马轿车的行为不能视为不法侵害已经结束。因为事件中刘海龙有两次转身跑向宝马轿车的举动，第一次是从车内拿出对于海明人身安全构成重大威胁的砍刀，可以合理地认为第二次其存在从车内（包括后备厢）拿出其他凶器折返继续实施侵害的可能。指导性案例中的“于海明正当防卫案”指出：“判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。 ”“在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止” 。

三、主观条件认定中的偏差。特殊防卫的主观条件是为了使合法权利免受不法侵害。在实践中，正当防卫作为一种私力救济方式，以反击形式对抗不法侵害是其最为典型和常见的表现形式。一次反击就实现防卫目的的情况毕竟较为少见，往往都会有一个防卫人和不法侵害人相互缠斗的过程。这种防卫过程中的缠斗与斗殴在外观上极为相似，极易发生混淆。在实践中，有的司法机关基于“一个巴掌拍不响，发生打架肯定双方都有责任”的日常生活经验，不仔细查明事件的来龙去脉，因此把不少正当防卫过程中的打斗都视为斗殴，否认其符合正当防卫的主观条件。这种机械化、简单化的做法，极大地挤压了正当防卫的成立空间。指导性案例中的“侯雨秋正当防卫案”之“要旨”指出：单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪” 。

检察机关适时介入

正当防卫案件工作重点

江苏省昆山市人民检察院

王海东李燕青

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准确认定特殊防卫，需要纠正三大偏差

王海东

对于可能涉及正当防卫的命案等，检察机关应当适时介入，对案件证据的收集、提取、固定及侦查方向、适用法律等提出意见和建议，确保正当防卫制度正确实施。

近年来，因防卫致人伤害、死亡最终被认定为正当防卫的案件增多，引发了法学界、社会舆论的高度关注。究竟是故意伤害、故意杀人，还是正当防卫，司法人员的定性认识，不仅直接影响当事人的命运，也影响着正当防卫制度的施行、法治秩序的维护、社会公平正义的彰显。因此，对于案件准确定性意义重大，对司法人员的司法理念、司法水平、担当精神都是一场考验。

检察机关作为法律监督机关，担负着惩罚犯罪和保障人权的双重职责。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定：“人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动，发现违法行为，应当及时通知纠正。 ”该规定明确了检察机关适时介入侦查活动权。对于可能涉及正当防卫的命案、重大故意伤害案件等，检察机关应当适时介入，保证案发后第一时间介入侦查，对案件证据的收集、提取、固定及侦查方向、适用法律等提出意见和建议，并依法对侦查活动进行法律监督，确保正当防卫制度的正确实施。笔者根据检察机关介入的法律定位、职责要求，并结合近年来检察机关适时介入正当防卫案件的成功经验，谈谈此类案件检察机关适时介入的工作重点。

一、全面了解案情，加强办案亲历性。检察机关适时介入之后第一步就是要全面了解案情。如何了解案情，在侦查伊始，应从以下方面入手：

（一）参与勘验案发现场。检察人员通过参与侦查机关的勘验活动，能在第一时间了解案发情况。同时，案发现场一般都遗留了大量重要物证，包括凶器、血迹、打斗痕迹等，检察人员通过参与勘验，可以督促侦查人员全面提取证据，尤其是微量物证，如凶器上的DNA、指纹等，检察机关也可以对侦查人员可能的取证疏漏提出建议，保证勘验质量。

（二）查看案发时监控视频。检察人员通过查看案发时监控视频，对于案发经过、双方的行为会有一个全面的了解。另外，检察人员还可通过观察监控角度，发现监控截取是否完整反映案件全貌、监控有无死角、是否还有其他监控需要调取、监控是否形成接力等，及时引导公安机关取证。

（三）旁听讯问。正当防卫的前提是不法侵害客观存在，不同性别、年龄、职业、身体素质的人对于同等程度的不法侵害内心恐惧感是不一样的。犯罪嫌疑人归案后的首次讯问，其对案发经过和主观心态的供述往往较为真实客观，通过旁听讯问、观察防卫人回忆案发时的状态，有助于判断不法侵害对防卫人主观上造成的恐惧程度，这对于准确认定防卫人的主观方面具有重要作用。同时，通过旁听讯问，检察人员可以监督侦查人员是否如实、全面记录犯罪嫌疑人供述和辩解。

（四）参与案件讨论。通过参与侦查机关的案件讨论，检察人员不仅能全面了解案件的现有证据情况，还能及时了解侦查人员下一步的取证方向和思路，对于取证方向存在偏差的，检察人员可及时提出取证建议，与侦查人员达成共识。对于具有防卫性质的案件，检察人员还应当引导侦查人员从正当防卫的成立条件出发进行取证，确保关键证据及时收集、固定到位。

二、引导侦查取证，全面搜集证据。检察机关适时介入侦查，很重要的一项职能就是要引导侦查人员取证，以全面搜集证据，尽力恢复案件原貌。可能认定正当防卫的案件，检察机关还应当从正当防卫成立条件入手，着重引导侦查人员调取以下证据：

（一）案件背景、起因。通过了解案件背景、起因，有助于司法人员判断双方在全案中的是非对错，判断出哪方是“正” ，哪方是“不正” ，审查案件是否存在假想防卫、防卫挑拨、相互斗殴等可能。

（二）防卫人的行为是否“明显超过必要限度” 。对于普通防卫而言，判断是否“明显超过必要限度”是难点。检察人员应当引导公安机关着重查清不法侵害行为与防卫行为的强度对比、双方伤情对比、防卫时间等事实和情节，有助于司法人员综合判断防卫行为是否超过必要限度。

（三）侵害行为是否属于“行凶” 。对于特殊防卫而言，判断侵害行为是否属于“行凶”是认定能否构成正当防卫的关键，也是难点。在司法实践中应当引导公安机关调取侵害人是否持有工具、工具的杀伤力、不法侵害针对的部位、侵害行为的强度、双方力量对比、侵害时间长短、侵害人的平时表现、防卫人的内心感知等方面的证据，综合认定侵害行为是否已严重危及防卫人的人身安全。

三、联动处置舆情，释放正面信号。近年来，随着“于欢案”“昆山于海明正当防卫案”引发舆论热潮， “正当防卫”话题热度居高不下。对于介入能认定正当防卫的案件，在正常办案之外，还需监测、关注舆情动向，并上下左右联动做好舆论引导工作。具体而言，可以从以下两方面入手：

（一）线上线下协作同步，全面监测舆情。一旦舆情发生，首先要了解舆情发展动态，建立舆情工作专班机制，指派专人24小时在院值班，实行全时段搜索、全天候监测、全网络巡查，持续关注网络舆情。同时，引导公安机关对舆论关注的案内案外敏感点加强侦查取证，严防舆论不实炒作。

（二）警检联动发声，精准回应关切。在办案的重大节点及时通过通报形式向社会公布，不仅可以安抚民心，缓解焦虑，还能起到正视听、止谣言的积极作用。重大刑事案件，尤其是涉及正当防卫的敏感案件，检察机关通过检方通报形式阐明事实真相、法律规定、办案过程和处理结果，有针对性地回应舆情焦点，与警方同步发声、相得益彰，能起到1+1>2的舆论引导效果，既回应舆论关切，又适时开展了全民法治公开课。