未签订书面劳动合同的风险 1997年3月

?1997年3月，某物资供销公司因为业务需要招聘周某担任公司的财务出纳，但双方未签劳动合同。周某在公司工作至1999年5月，因公司对不在编临时工进行清理，通知周某不再雇用。同年6月1日起，周某不再上班。此后，双方就工资福利和社会保险费缴纳问题发生争议，周某要求公司为其补缴在职期间的社会保险费，并要求赔偿损失。而公司认为双方形成的只是劳务关系，因此没有义务为周某缴纳社会保险费。

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在实践中类似本案的情况经常发生，用人单位与劳动者之间应当签订书面劳动合同而未签订，劳动者在用人单位工作数年后与用人单位发生纠纷，劳动者主张作为员工的正当权利，而用人单位则常常以双方之间没有书面合同为由否认劳动关系的存在。此类案件的关键在于准确认定双方之间形成关系的性质，是劳动关系还是劳务关系。

劳动关系和劳务关系是两种不同性质的法律关系，前者是劳动法中的法律关系，而后者是民事法律关系，二者在构成条件、工资支付、劳动者待遇等方面均存在重大差别。

（一）主体不同。劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。

（二）关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。劳动关系双方当事人，虽然法律地位是平等的，但实际生活中的地位是不平等的。这就是我们常说的用人单位是强者，劳动者是弱者。而与劳动关系相近的劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。彼此之间不存在行政隶属关系，而是一种相对于劳动关系当事人，主体地位更加平等的关系。

（三）劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

（四）适用的法律不同。劳动关系适用《劳动法》，而劳务关系则适用《合同法》。

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那么应签合同而未签订，劳动者已经在用人单位劳动多年，双方形成的关系性质究竟是什么呢？是劳动关系还是劳务关系呢？

根据《劳动法》的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同。但在现实生活中，出于用工成本等因素的考虑，有些单位不愿与劳动者签订书面劳动合同，而劳动者出于生存需要无奈接受。一旦发生争议，由于无合同保障，职工的合法权益往往无法实现。为防止用人单位采取不签订劳动合同的方式逃避法定义务， 1995年5月10日劳动部颁布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，对于用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同，给劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。当然在实践中要区分未签合同的过错究竟在单位还是在劳动者。虽然没有书面劳动合同，但双方已经实际履行了劳动权利义务的，仍应视为双方的劳动关系已经确立，即存在事实劳动关系。在事实劳动关系中，劳动者享有以书面合同为要件的劳动法律关系中劳动者所享有的一切权利，没有任何差别。法律这样规定不是要放松劳动合同的形式要件，而是出于保护劳动者的考虑。

那么在实践中事实劳动关系如何认定呢？事实劳动关系的认定，一般应具备下列条件：

第一，用人单位向劳动者支付劳动报酬。没有支付报酬的，其性质只能形成的是帮工关系；

第二，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理约束。

如果双方没有形成管理者与被管理者的关系，那么，双方是平等的民事关系，无法形成劳动关系；第三，用人单位为劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表” ，允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内必须是能被视为用人单位的一员的，对外能代表用人单位的，双方才能存在雇佣关系；第四，劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限。双方没有在一定期限形成固定的劳动雇佣关系的，也只能形成劳务关系。到底双方应具有多长期间的劳动雇佣，才能成为事实劳动关系，至今没有法律的明文规定。