未订立书面劳动合同，双倍工资的基数如何确定？
司法观点
未订立书面劳动合同的双倍工资应以双方约定的正常工作时间月工资标准作为双倍工资基数 。 无法确定正常工作时间月工资的 ， 可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定 。
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知识点
1、未订立书面劳动合同的双倍工资从哪一天开始起算？
2、未订立书面劳动合同的双倍工资基数如何计算？
3、用人单位发放工资时应明确工资组成
4、用人单位应保留与劳动者磋商订立劳动合同的证据……详情见下文经典案例
2016年12月16日 ， 李某入职A公司 ， 但A公司未与李某签订书面劳动合同 ， 双方约定基本工资为7000元/月 。
2017年3月15日 ， A公司向李某发出解除劳动合同通知书 ， 载明：李某 ， 兹通知你在A公司从2016年12月16日开始试用期 ， 试用期间工作表现不符合录用条件 ， 公司决定从2017年3月15日与你解除劳动关系 ， 请你与人事部联系办理解除劳动关系手续 。
2017年3月29日 ， 李某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁 ， 要求A公司支付2016年12月16日至2017年3月15日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额56000元 。 仲裁委裁决A公司向李某支付未订立书面劳动合同的工资差额14402.69元 。 李某不服该裁决 ， 依法起诉 。
庭审中 ， 李某称除了基本工资之外 ， A公司还向其发放绩效奖金等 ， 其月工资应为28000元 。 而A公司则称 ， 李某的工资是由基本工资7000元和年终奖等奖金组成的 ， 从李某的银行明细单可以看出 ， 李某每个月工资数额是浮动的 ， 未签订劳动合同的双倍工资应按基本工资计算 。 法院认为
李某与A公司未签订书面劳动合同 ， 双方对李某每月工资数额未作书面约定 ， 李某称其每月基本工资为28,000元 ， 对此虽提供了录音、陈某证词等证据 ， 然李某根据录音形成的文字内容无法反映A公司法定代表人有明确其每月基本工资为28,000元的答复 。
李某对A公司提供的工资明细虽以无其签字不予认可 ， 然根据A公司提供的工资支付明细 ， 与李某银行卡内收到工资数额相一致 ， 且双方均予以认可 。 根据李某提供的银行明细单显示 ， A公司支付工资时间、数额均不相同 ， 并无一次性支付28,000元情形 。 李某提供的个人所得税明细申报记录亦能反映A公司并未为李某按每月28,000元一次性缴税 。
在当今社会市场竞争激烈情况下 ， 用人单位为了激励员工工作积极性 ， 对高额工资员工实行基本工资及年终奖(预绩效工资)相加模式并无不可 ， 年终奖(预绩效工资)并非即指年终奖 ， 也可是预绩效工资 ， 李某并无充分证据证明其每月基本工资为28,000元 。 用人单位未签订劳动合同应支付双倍工资系惩罚性条款 ， 非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬 ， 在计算一倍工资时应剔除非常规性奖金、福利性、风险性等项目 ， 仲裁委员会按照月基本工资7,000元核算该期间未订立劳动合同双倍工资的另一半工资14,402.69元 ， 尚属合理 ， 予以采信 。
故 ， 法院判决驳回李某的诉讼请求 。 律师点评
上述典型案例涉及到了对未订立书面劳动合同双倍工资的认定 ， 我们对此作几点阐释：
1、未订立书面劳动合同的双倍工资从哪一天开始起算？
根据劳动合同法规定 ， 建立劳动关系后最晚应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同 。 用工之日起的第一个月是磋商期 ， 用人单位最晚应在一个月结束时及时确定与员工签订书面劳动合同 。
在计算未订立书面劳动合同的双倍工资时 ， 应当从用工之日起的第二个月开始计算 。 本案中李某是2016年12月16日入职 ， 则应当从2017年1月16日起计算未订立书面劳动合同的双倍工资 。 李某主张从2016年12月16日开始计算是没有法律依据的 。
2、未订立书面劳动合同的双倍工资基数如何计算？
首先需要明确的是 ， 虽然名称叫“双倍工资” ， 但实际上用人单位支付的应当是除去已正常发放工资之外的差额 。
《劳动合同法》并未明确双倍工资的基数如何确定 。 就上海地区而言 ， 上海市高级人民法院于2010年12月1日发布的《关于劳动争议若干问题的解答》中明确了双倍工资的性质不同于劳动者提供正常劳动时所获得的劳动报酬 ， 计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定 。
由于在未订立书面劳动合同的情况下 ， 双方对于月工资的真实约定难以查明 ， 《关于劳动争议若干问题的解答》规定 ， 无法确定正常工作时间工资数额的 ， 可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定 。
所谓的“非常规性奖金、福利性、风险性项目”应当通过发放时间、金额是否固定来认定 。 如果某项奖金与劳动者的绩效挂钩 ， 并非是用人单位定期发放 ， 且每次发放数额也不固定 ， 这种奖金应当认定为“非常规性奖金” ， 在计算双倍工资基数时应当剔除 。
本案中 ， 李某与A公司均认可双方约定的基本工资为7000元 ， 剩下的是绩效奖金 。 而绩效奖金与李某业绩考评相挂钩 ， 且从工资发放情况来看 ， 奖金发放时间和数额都是不固定的 ， 在计算双倍工资时应将该奖金数额剔除 。 因此 ， 法院认定仲裁委依据双方均认可的基本工资作为双倍工资基数计算 ， 合法合理 。 公司治理建议
1、用人单位发放工资时应明确工资组成
当月工资未明确各构成项目 ， 且用人单位与劳动者就工资发放组成产生争议时 ， 根据《关于劳动争议若干问题的解答》规定 ， 应当由用人单位对工资构成项目进行举证 ， 如果用人单位不能举证或证据不足 ， 则按照劳动者实际获得的月收入确定双倍工资的计算基数 。
因此 ， 用人单位应在发放工资时明确工资组成 ， 建议在工资单中载明发放工资的项目及每项数额 ， 以避免举证不能时承担额外的支付义务 。
2、用人单位应保留与劳动者磋商订立劳动合同的证据
用人单位向劳动者支付未订立劳动合同双倍工资的前提是因用人单位原因而未在法定期限内订立劳动合同 。
如果用人单位已充分尽到诚实磋商的义务 ， 而因劳动者原因未能订立书面劳动合同 ， 则用人单位无需承担支付双倍工资的责任 。 但用人单位应保留磋商证据 ， 例如录音证据 ， 或让劳动者在会谈记录上签字 ， 以便日后进行举证 。 法条指引
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 ， 应当向劳动者每月支付二倍的工资 。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 ， 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 。
《关于劳动争议若干问题的解答》
3、关于双倍工资的计算基数的确定
经研究认为 ， 劳动关系双方对月工资有约定的 ， 双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定 。 双方对月工资没有约定或约定不明的 ， 应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资 ， 并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数 。
如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的 ， 可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定 。
如月工资未明确各构成项目的 ， 由用人单位对工资构成项目进行举证 ， 用人单位不能举证或证据不足的 ， 双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定 。
按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准 。
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