职工退休后被诊断为职业病的工伤问题探析来源中国法律网转自：无极普

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在以《工伤保险条例》为核心的现行工伤保险制度框架下，工伤认定的对象是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的职工，而退休人员已脱离用人单位，退出劳动领域，与用人单位之间不再存在劳动关系，不再是《工伤保险条例》所规定意义上的职工，不具备申请工伤认定的法律主体资格。另一方面，职业病与一般的工伤有很大的不同，职业病的生成存在一个潜伏期，许多曾经从事过接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质生产工作的职工往往在退休前并未检查出有职业病，直到退休一段时期后才被确诊患有职业病，这就导致了这部分人员由于不具备法律主体资格而无法进行工伤认定。需要特别提及的是，退休人员被诊断为职业病后的工伤认定及其待遇问题，在企业关闭破产的情形下作为“老工伤”问题的一个方面，显得尤为难以处理。工伤认定说到底只是享受工伤待遇的前提条件，要解决这部分人的问题，最终还是要落实到工伤待遇给付上。在企业已经关闭破产的情况下，这部分人员的工伤待遇费用的支付渠道就成为大问题。因为他们在企业关闭破产前并不是“工伤职工” ，企业在关闭破产时不可能预留相应的工伤保险费用给社保机构，这部分人也就不能从社保机构领取工伤保险待遇，而原来的企业又不复存在了，这就导致其工伤待遇无从着落，矛盾遂起，成为上访的焦点，影响了社会稳定。

目前对于这一问题的处理，无论是《工伤保险条例》还是《职业病防治法》都没有明确的规定。 2005年5月26日，四川省人民政府法制办公室曾就职工退休后被诊断、鉴定为职业病的待遇处理问题向国务院法制办公室请示，国务院法制办公室的答复意见是：这部分人员可以按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇，具体由地方人民政府根据本地实际情况处理（国法秘函[2005]312号文件）。国务院法制办的答复肯定了这部分人员依法享有工伤保险待遇的权利，但对能否进行工伤认定并没有明示。在实际操作中，各地做法不一，有的地区如湖北、青海等省，在其政府规章中规定职工退休后被诊断为职业病的，可以办理工伤认定，享受工伤保险待遇。有的地区如四川省，则规定不进行工伤认定，经劳动能力鉴定委员会评定伤残等级后享受相关待遇。还有些地区则是对这部分退休人员的工伤认定申请以其不是与用人单位存在劳动关系的职工、不属于《条例》适用对象为由不予受理。

职工退休后被诊断为职业病的工伤认定问题，究其根源为现行工伤保险制度存在缺陷所致。笔者认为，职工到退休后才被发现、诊断为职业病的情况是客观存在的，是不以职工的意志为转移的，如果其职业病的确是由退休前曾经从事过的有毒、有害物质生产工作引发的，不给这部分人员工伤待遇是不公平的，但职工退休后不具备“职工”身份，因此解决这个问题的办法，应有别于《条例》现行的模式。此外，要维护这部分人员的工伤权益，显然不单只是一个工伤认定的问题，与之相关的还有劳动能力鉴定、工伤待遇给付等问题，这几个环节是紧密联系、不可分割的，建议通过完善现行的立法，针对这些问题作出相应的规定。

——关于职工退休后被诊断为职业病的工伤认定问题，建议规定凡职工退休后被诊断为职业病的，不进行工伤认定，直接进行劳动能力鉴定。理由在于：进行工伤认定将面临较大的法律障碍，把简单的问题复杂化。职工退休后与用人单位的劳动关系不再存续，不再享有“职工”的身份，如申请工伤认定必将面临主体资格的尴尬与困惑，这时劳动保障行政部门对其进行工伤认定，与其说是“认定” ，毋宁说是对工伤事实的一种溯及性的“确认” ，而这种确认是不存在用人单位一方主体的（在这种情况下也很难说劳动保障行政部门的“工伤认定”是完整法律意义上的具体行政行为），即便存在那也只是“原用人单位” ，而这时的“原用人单位”与退休人员并不存在劳动关系了。退一步说，即使允许其申请工伤认定，但如果其原来所在单位因实施关闭破产而消亡了，用人单位不复存在，相应地，原应由单位承担的工伤保险责任也就无从谈起，这将使劳动保障行政部门对这类人员进行工伤认定时极可能陷入适用法律依据、程序、申报时效、调查核实乃至在行政复议和行政诉讼中举证等一系列的困境当中。因此，为了能够方便、快捷地为这类人员解决实际问题，避免缠访、缠讼，应规定其可不进行工伤认定，并可以个人名义直接申请劳动能力鉴定。

——关于职工退休后被诊断为职业病的工伤待遇问题，建议规定退休人员可持职业病诊断（鉴定）书、伤残等级鉴定结论以及其他相关证明材料申领工伤待遇，其享受待遇的项目和标准，按《条例》的有关规定执行。（1）在工伤待遇费用的支付渠道方面，职工参加工伤保险后退休的，从工伤保险基金中支付；职工参加工伤保险前退休的，其工伤待遇支付按《职业病防治法》第五十三条规定执行，即劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。用人单位在职工退休前没有为其办理参加工伤保险手续，职工退休后被诊断为职业病而与原用人单位产生的工伤待遇争议，通过劳动争议仲裁等法律途径解决。（2）在工伤待遇的项目和标准方面，建议这部分人的一次性伤残补助金以其初次被诊断为职业病时的本人基本养老金（退职生活费）为计发基数，这样既相对合理、公平，也便于操作。其按规定应享受的伤残津贴标准，如低于现享受的基本养老保险待遇标准的，按现享受的基本养老保险待遇标准发放；如高于现享受的基本养老保险待遇标准的，按伤残津贴标准发放，其差额所需费用，职工参加工伤保险后退休的，其费用从工伤保险基金中列支，参加工伤保险前退休的，其费用由原所在单位支付。

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——关于用人单位被撤销、解散或者实施关闭破产后退休人员被诊断为职业病的待遇处理问题。从目前的实际情况来看，应从两个层面分步加以解决：首先是要解决政策性关闭破产的国有企业“老工伤”人员的历史遗留问题，这也是当前矛盾焦点最集中的人群。解决这一问题的关键在于落实工伤待遇费用的支付渠道，对此，财政应当发挥主渠道的作用，特别是对于退休前没有纳入工伤保险统筹的职工，在其退休后被诊断为职业病的，可由社保机构经过测算后，由财政追加一定的费用给社保机构，将这部分人员的工伤待遇纳入社保机构管理和发放。但仅解决政策性关闭破产国有企业“老工伤”人员问题是不够的，要实现标本兼治，还必须对最终解决这一类问题做出制度性安排，建议从以下几个方面入手：一是督促用人单位依法参加工伤保险，不断扩大工伤保险覆盖面。实践证明，工伤争议与矛盾主要集中于未参保单位，只有把所有职工都纳入工伤保险统筹，才能最大程度地减少争议，维护职工合法权益。二是督促用人单位严格执行《职业病防治法》的规定，凡用人单位被撤销、解散或者实施破产的，都要对从事接触职业病危害作业的职工进行健康检查，以及时发现职业病患者并按国家规定做出妥善安置。三是完善现行职业病防治立法，规定用人单位被撤销、解散或者实施破产的，对本单位从事接触职业病危害作业的职工以及尚未确诊的职业病疑似患者，可按一定的标准（如以本地区或本单位职业病人年均支出为基数按人头一次性划拨10年的费用）预留相关费用一次性划拨给社保机构，从而为解决这部分人群的工伤待遇问题做出制度性的安排，解除其后顾之忧。