检察机关提起行政公益诉讼举证责任分配问题探析 2017年6月27日

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2017年6月27日，全国人民代表大会常务委员会作出决定，修改了《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法），正式赋予检察机关依法开展行政公益诉讼工作的职能。随着检察机关提起行政公益诉讼工作的全面展开，如何完善举证责任问题成为确保公益诉讼程序有效进行，公益诉讼立法目的得以实现的重要课题。检察机关在行政公益诉讼中应当承担怎样的举证责任，既是关系行政公益诉讼开展的具体问题，也是关系法律理念的原则问题。

一、检察机关提起行政公益诉讼举证责任分配的特殊性

行政诉讼法第三十四条第一款规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。 ”根据这一规定，在一般的行政诉讼案件中，由作为被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。但对于检察机关提起行政公益诉讼时举证责任该如何分担，法律却没有明确规定。

结合检察公益诉讼制度理论与实践，检察机关提起行政公益诉讼与传统行政诉讼在举证责任分配方面有一定区别。首先，在符合起诉条件的证明上比传统行政诉讼要严格。其次，传统行政诉讼当事人一般情况是行政行为的相对人或者相关人，需要提交原告与被诉行政行为具有利害关系的材料。而行政公益诉讼中，基于检察机关原告资格的特殊性，检察机关不需要证明自己与具体行政行为存在利害关系。再次，传统行政诉讼一般不包含公益内容，检察机关提起行政公益诉讼则需要双方对公益的部分进行举证。例如环境类案件就要对构成侵权的要件进行举证。最后，行政公益诉讼不仅是对行政机关行政行为的监督，还是对国家与社会公共利益的一种保护，而现实中对公共利益的损害可能是因为行政机关的不合理行为引起的，因此双方举证的内容可能包含行政行为是否具有合理性。

二、对行政公益诉讼举证责任分配的认识

对检察机关在行政公益诉讼中举证责任分配问题主要有以下3种观点：1.行政公益诉讼中的原告检察机关与被诉行政机关具有对等的法律地位，拥有足以与行政机关抗衡的公权力，并非诉讼中的弱者。故举证责任倒置在行政公益诉讼中并不适用，应实行“谁主张，谁举证” ，由检察机关承担主要举证责任。 2.行政公益诉讼举证责任分配不应突破行政诉讼“举证责任倒置”规则，被诉行政机关应当证明被诉行政行为的合法性。 3.为了更好地维护国家利益和社会公共利益，检察机关是行政公益诉讼的原告，被告行政机关应当承担主要举证责任。

笔者以为，行政公益诉讼的关键不是公益诉讼原告人能不能证明行政机关违法行使职权或者不作为，而是行政机关能不能证明自己没有违法行使职权或者已经积极作为。因此，检察机关是特殊的公益诉讼人，在行政公益诉讼中检察机关应当承担次要举证责任。

三、从行政诉讼法及其司法解释看检察机关的举证责任

（一）从行政诉讼法看检察机关的举证责任

行政诉讼法对于行政诉讼被告行政机关、原告在举证责任的划分上是有显著倾斜的，被告行政机关承担的举证责任明显多于原告应当承担的责任。在目前的行政诉讼法框架内，行政公益诉讼中的检察机关在诉讼地位上最为接近原告的诉讼地位；从法解释学的角度看，行政诉讼法无需专门规定行政公益诉讼中的举证责任分配问题，检察机关、被告行政机关在行政公益诉讼中所应当承担的举证责任应当主要适用行政诉讼法关于原告、被告举证责任的规定。

根据行政诉讼法第三十四条第一款之规定，被告行政机关对于被诉行政行为的合法性具有高度的举证责任，要向法庭提供作出被诉行政行为的制度依据。根据行政诉讼法第三十四条第二款之规定，行政机关在行政公益诉讼中，应承担证明其行政行为合法及其制度依据的举证责任；同时，被告行政机关如不能提交相应证据，应视为没有相应证据，这很可能导致被告行政机关相应承担不利后果。

根据行政诉讼法第三十七条之规定，法律规定，公益诉讼人没有提供涉诉行政行为违法证据的强制义务，证明涉诉行政行为不违法的证明义务在行政机关；公益诉讼人可以提供证明涉诉行政行为违法的证据，也可以选择不提供证明涉诉行政行为违法的证据。据此，人民法院在审理公益诉讼案件时，不能因为公益诉讼人不提供证明涉诉行政行为违法的证据，而认定公益诉讼人举证不能，进而认定涉诉行政行为不违法。应当明白，行政公益诉讼案件仍然是行政诉讼案件的一类，证明行政行为不违法的法定举证责任在被告行政机关一方。

（二）从《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称规定）看检察机关的举证责任

根据规定第一条第一款，在行政公益诉讼中，被告行政机关对被诉具体行政行为负担主要举证责任，必须提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据及所依据的规范性文件，且必须在收到起诉状副本之日起十日内提供。如果不提供或者无正当理由逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据，那么被诉行政机关很可能承担相应不利后果。而且，被告行政机关提供的被诉具体行政行为证据有严格时间限制。

根据规定第四条，如果被告行政机关认为检察机关提起公益诉讼超过法定期限的，由被告行政机关提供相应证据，检察机关无需证明提起行政公益诉讼没有超过法定期限。

根据规定第六条，行政公益诉讼中被诉具体行政行为合法性的举证责任在被诉行政机关一方，不在检察机关一方。

四、举证责任分配的合理性分析

如前所述，在行政公益诉讼中被告行政机关应承担主要举证责任，公益诉讼人应承担次要举证责任。同时，行政公益诉讼的宗旨在于提升行政机关依法行政的意识和效能，故诉讼中证明其自身依法履行了法定职责而无过错的主要举证责任，应当由行政机关承担。这种举证责任分配规则具有合理性基础。

（一）基于行政诉讼的基本理念

从行政诉讼法的立法目的讲，行政诉讼的一个重要目的便是监督行政机关依法行使职权，把权力关进制度的笼子。从行政诉讼的基本理念讲，被告行政机关应当在行政公益诉讼中承担更多举证责任。

（二）基于行政权的专业性

行政的归行政，司法的归司法。由于行政权涉及的行政管理事项具有高度广泛性和复杂性的特点，行政权是一种具有高度专业性的公共管理权。诸多专业的行政权管理知识，旁人很难完全掌握。在行政公益诉讼中，如果要求检察机关就被诉行政机关在专业性方面的问题承担提供违法行使职权或不作为证据的义务是不现实、不公平的，也是不必要的。

（三）基于检察机关调查取证权的限制

在检察机关提起公益诉讼试点期间，根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第三十三条规定，检察机关在办理行政公益诉讼案件过程中，不能采取任何强制性措施来调查取证，只能采取相对柔性的调查取证方式。对于行政机关拒不配合的情况，也没有指出应对措施。

目前行政诉讼法及相关司法解释并没有赋予检察机关在行使行政公益诉讼职权时采取强制性方式调查取证的权力，法律修改并非易事，未来法律赋予检察机关在行政公益诉讼中强制性调查取证权的期限仍遥遥无期。可以预见，面对专业性极强的问题，面对涉及被诉行政机关重大利益的问题，检察机关的现行调查取证权行使将困难重重。

在检察机关没有强制性调查取证权的情况下，要求检察机关承担主要举证责任是不现实的。倘若行政机关以及相关单位、个人拒不配合检察机关调查取证，这时仅仅依靠检察建议很可能达不到调查取证的效果，这样下去行政公益诉讼将很难开展，也势必影响行政检察干警的工作信心。长此以往，检察机关开展行政公益诉讼工作将很可能形成提起诉讼极少、缺乏针对性的诉前检察建议占绝大多数的局面，有些必须通过提起行政公益诉讼方能解决的难题也就得不到解决，国家利益和社会公共利益将得不到切实保护。

因此，在检察机关没有强制性调查取证权的情况下，从现实角度考虑，行政公益诉讼的主要举证责任也应当在被告行政机关一方而不是在检察机关一方。

（四）检察权的核心是监督权

在行政公益诉讼领域，检察权与行政权是监督与被监督的关系，二者既需要配合，也可能存在更多的对抗性。

面对个别行政机关违法行使职权或者不作为甚至侵犯国家利益和社会公共利益的情形，根据法律规定，唯有检察机关具有相应诉权，检察机关应当承担起法律监督职责。检察权是司法权的一种，司法权相较于行政权，具有更多的被动性。刑事诉讼，基于保护公民合法权益的考量，需要检察机关承担充分举证责任。行政公益诉讼，基于监督行政机关依法行政的考量，需要检察机关承担次要举证责任。

五、检察机关应当承担的举证责任建议

（一）诉前程序

为保证检察机关发出的检察建议具有足够的针对性，增强被建议行政机关依法整改的效果，检察机关应当进行行政机关违法行使职权或不作为的前期调查工作。一是查阅相关法律法规规章以及地方规范性文件，确定应承担监督管理职责的行政机关；二是就违法情况作初步调查，主要进行现场勘验即可，准确认定行政机关不履行职责或违法行使职权的行为。初步调查与完整调查取证不同，初步调查的目的是提高检察建议的质量和针对性，只要达到检察机关认为该检察建议准确、有针对性的目的即可。

（二）诉讼环节

检察机关在行政公益诉讼的诉讼环节，需要提交的基本证据与诉前程序基本一致。主要应当增加的证据是，检察机关曾经向被诉行政机关发出过相应检察建议但被诉行政机关仍然不依法履行职责的证据，即检察机关已经依法履行诉前程序，且进行进一步现场勘验发现被诉行政机关仍然不依法履行职责的情况。被诉行政机关负有提供被诉行政行为合法有效的证据，或者自身已在合理期间内采取足够整改措施，国家利益、社会公共利益已经得到恢复的证据，否则被诉行政机关将承担败诉的后果。

需要注意的是，行政公益诉讼对“法定职责”的履责界定，更多强调的是监管层面的政府法定义务，这与普通行政诉讼中“不履行法定职责”的司法判断存在显著差异，需要检察机关在判断被诉行政机关是否依法履行职责时更加审慎。

文：胡益铭金若兰

编辑：赵海波黄盈王晋