一扩二分：刑事制裁体系变革取向《刑事制裁体系变革论》

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《刑事制裁体系变革论》，敦宁著，法律出版社出版

刘仁文

在我看来，敦宁博士这本著作——《刑事制裁体系变革论》的核心观点有二：一是提出了刑事制裁体系这一概念，其基本构成要素是刑事制裁范围、刑事制裁方法和刑事制裁制度。二是提出了我国刑事制裁体系的变革构想。这一变革构想大体可以概括为“一扩两分” ， “一扩”指扩张犯罪圈， “两分”指将刑事制裁方法明确分为刑罚与保安处分，以及将全部犯罪分为轻重两层。这些基本思路和观点，我是赞成的。

犯罪圈的大小不是静态的，要与刑事诉讼的过滤机制结合起来思考

关于刑事制裁体系，学界通常将其界定为刑事制裁的方法体系，即要么指刑罚制裁体系，要么指包括刑罚和保安处分的“二元化”制裁体系。本书将其界定为包括制裁范围、制裁方法、制裁制度等在内的系统化体系构造，这与我的“立体刑法学”理念有暗合之处。就刑事制裁体系而言，如果从我国的实际来看，似乎不宜归属于目前刑法的一个专属概念，如刑事诉讼法中的强制医疗程序、反恐法中的安置教育以及治安拘留等行政处罚，还有收容教育、收容教养、强制戒毒等，都属于广义的“刑事制裁”；同时，也必然涉及刑法与刑事诉讼法、反恐法、治安管理处罚法以及其他一些行政性法律、法规的关系；此外，犯罪圈的大小也不是静态的，而是要与刑事诉讼的过滤机制结合起来思考。

在犯罪的界定上，我国采取的是“定性+定量”的方式，即只有情节或危害后果较为严重的违法行为才属于犯罪，其他的一般只属于行政违法的范畴。这种犯罪圈的确定方式尽管可以起到缩小刑事打击面的效果，但其不利后果也是非常明显的。一方面，由于行政违法的违法成本较低，处罚较轻，对于一些较重的行政违法行为，往往难以收到应有的制裁效果，造成“大错不犯、小错不断”的“破窗效应” ，从而严重影响了法律的规则建构功能。另一方面，将对行政违法行为的查处、审理、处罚等权力完全交给行政机关，实际上是令其“既当运动员，又当裁判员” ，这并不利于对公权的约束和对有关当事人的人权保障。可以说，晚近一些刑法修正之所以要对若干行政违法行为进行犯罪化处理，也有基于这方面考虑的因素。从这个意义上讲，将来犯罪圈（刑事调控圈）还将继续扩大，对于那些有必要适用人身自由罚的违法行为，也应当纳入刑事调控圈的范围。

有必要对刑罚与保安处分进行明确的划分，并在刑法中专章设立保安处分制度

实际上，对于我国刑法结构的改革，储槐植教授早就指出，应当实现从“厉而不严”到“严而不厉”的转变。其中， “严”是指法网严密， “厉”是指刑罚苛厉。将有必要适用人身自由罚的违法行为纳入刑事调控圈，也是实现刑事法网严密的一个路径。但“不厉”应当如何实现？简单来讲，无非就是尽可能降低刑罚的严厉性或者实现刑罚的轻缓化。不过，需要注意的是，刑事制裁的最终目的是有效预防犯罪，如果片面追求刑罚的轻缓化，而没有其他的预防措施相配套，则预防犯罪的目的能否有效实现将存有疑问。这方面我们应当看到，一些欧美国家的刑罚之所以比较轻缓且能够长期维持，除了观念和制度上的原因外，在很大程度上还得益于一套相对完整的保安处分措施作为保障，如对一些重罪犯在刑罚执行完毕后要经过心理生理专家小组对其人身危险性进行评估后才能释放，否则将采取一些必要的预防措施；对一些具有某种疾病或瘾癖的罪犯要配合刑罚进行必要的治疗、矫正，等等。

我国刑法虽然也规定了一些具有保安处分性质的制裁措施，如收容教养、强制医疗、禁止令、职业禁止等，但这些措施有的没有实现司法化的程序改造，而且总的来看保安处分还名不正言不顺，欠缺系统化的规定。因此，将来有必要对刑罚与保安处分进行明确的划分，并在刑法中专章设立保安处分制度，与刑罚并驾齐驱，共同作为刑法的后果。这样既能克服片面依赖刑罚手段维持社会秩序的不足，又能使收容教育、收容教养、强制戒毒等实现程序的司法化（如同强制医疗一样）。

要打破不区分轻罪与重罪的“平面化”犯罪制裁模式，而改为对全部犯罪进行轻重分层，并在制裁上体现出相应的差别

还应当看到，随着犯罪圈的扩大，刑事案件总量增加与司法资源有限性的矛盾会进一步凸显出来。为此，要打破不区分轻罪与重罪的“平面化”犯罪制裁模式，而改为对全部犯罪进行轻重分层，并在具体的制裁制度设计上体现出相应的差别。其中，重点就是对轻罪要尽可能采取非监禁化的制裁方法，并适用简易程序来裁处。因为，在一个社会，轻罪的数量总是会大大超过重罪，如果“平均使力” ，难免会导致有限的司法资源过多地集中于轻罪，这不但无必要，也会影响对重罪的有效打击和对重罪犯的人权保障。

同时，对于轻罪与重罪，在刑罚的附随后果如前科制度等方面也应体现出相应的差别。在当前犯罪门槛已明显趋低的情况下，对“醉驾”“扒窃”“使用虚假身份证件”“替考”等轻微犯罪，刑罚的附随后果（如构成犯罪一律开除公职）还是与严重犯罪一样，并一概适用严格的前科制度，既不符合制裁上的比例原则，也不利于犯罪人的再社会化。从应然的角度讲，对轻罪应设置前科消灭期，以为犯罪人提供“出路” 。

（作者为中国社会科学院法学所研究员）